فارسی:
آسایش، محمدجواد و آقارضی، رضا. (1376) مروری بر تاریخ مسلمانان در یوگسلاوی و جنگ در بوسنی و هرزگووین، چاپ اول نشر سازمان تبلیغات اسلامی: تهران.
آل حبیب، اسحاق. (1378) دیوان کیفری بین المللی و جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، دفتر مطالعات سیاسی :تهران.
باقری ابیانه، علیرضا و انصاریان مجتبی. (1393) معمای مشروعیت استفاده از سلاح های حاوی اورانیوم ضعیف شده در حقوق بین الملل، فصلنامه علمی پژوهشی «امنیت پژوهش» سال سیزدهم، شماره 45 (147- 125).
ذاکریان، مهدی. (1388) مفاهیم کلیدی حقوق بشر بین المللی، چاپ دوم، بنیاد حقوقی میزان، تهران.
ذاکریان، مهدی و آقاخانی، مهدی. (1391) بررسی دادگاه بین المللی کیفری یوگوسلاوی سابق (فعالیت‌ها و دستاوردها) ،فصلنامه سیاست خارجی، سال 26، شماره یک (242-213) .
ضيايي بيگدلي، محمدرضا. (1385) حقوق بين الملل عمومي، چاپ 25، كتابخانه گنج دانش: تهران.
طباطبایی، سید احمد و میری، حمید. (1385) دادگاه کیفری رواندا، اندیشه‌های حقوقی، سال سوم، شماره 9 (66-34).
کوشا، جعفر و تقی پور، علیرضا. (1385) حق دسترسی به وکیل در محاکم کیفری بین المللی یوگسلاوی، رواندا و دادگاه کیفری بین المللی از دیدگاه حقوق بشر، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، شماره 55، (34-19).
کریانگسانک، کیتایچایساری. (1382) حقوق کیفری بین المللی، ترجمه حسین آقایی جنت مکان، چاپ اول، انتشارات دانشور :تهران.
موسوی، سید فضل الله و میر محمدی معصومه سادات. (1390) اصول كلي حقوق؛ عامل پويايي حقوق بين الملل كيفري، حقوق اسلامی، سال هشتم، شماره 31 (93-63).
موسی‌زاده، رضا. (1397) سازمان‌های بین‌المللی، چاپ 27، نشر میزان: تهران.
ورله، گرهارد (1387) جنایات علیه بشریت در حقوق بین المل معاصر، ترجمه امیرساعد وکیل، مجله حقوقی بین‌المللی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری‌، سال بیست و پنجم‌، شماره 39 (100 – 59).

مقدمه
یکی از مهم‌ترین تحولات حقوق بین‌الملل پس از دو جنگ جهانی اول و دوم ، توسعه حقوق بین‌الملل بشردوستانه در جهت تکریم انسان و جلوگیری از هرگونه جنایت علیه بشریت می‌باشد اما نظر به بند 7 ماده 2 منشور ملل متحد مبنی بر منع مداخله در امورات داخلی دولت‌ها و همچنین اصل مصونیت دولت‌ها و سران آنها امکان ضمانت مطلق برای صلح و امنیت بین‌المللی و داخلی و عدم وقوع مخاصمات مسلحانه وجود ندارد و از آنجا که در قواعد اصلی حقوق بین‌الملل ، محاکم کیفری به‌صورت رسمی پذیرفته نشده‌اند لذا بروز مخاصمه و جنایت علیه بشریت بدور از تصور نبوده اما ظرفیت‌هایی در منشور ملل متحد وجود دارد که می‌تواند محاکم بین‌المللی کیفری را تا حد قابل قبولی توسعه دهد.
در همین راستا پس از پایان جنگ جهانی دوم دادگاه نورنبرگ در 20 نوامبر 1945 میلادی به‌منظور محاکمه 22 تن از رهبران آلمان نازی که باعث کشته شدن بیش از 55 میلیون نفر و متلاشی شدن زندگی میلیون‌ها انسان شدن؛ توسط متفقین جنگ جهانی دوم در شهر نورنبرگ آلمان با هشت قاضی از کشورهای آمریکا، بریتانیا، شوروی سابق و فرانسه تشکیل گردید که برخی سران آلمان از جمله هیتلر ، هیملر (رئیس وافن اس اس ) ، یوزف گوبلس قبل از دستگیری خودکشی کردند؛ و همزمان پس از تشکیل دادگاه نورنبرگ، دادگاه توکیو ( دادگاه نظامی شرق آسیا ) توسط فرمانده عالی ایالات متحده آمریکا در ژاپن ( ژنرال مک آرتور ) با انتصاب 11 قاضی از کشورهای آمریکا، استرالیا، کانادا، چین، فرانسه، انگلستان، هلند، نیوزلند، شوروی، هند و فیلیپین به‌منظور محاکمه 28 متهم جنایت جنگی ژاپن تشکیل گردید. اما این دادگاه‌ها نمی‌توانست جنایت عله بشریت را در جهان به صفر برساند. بر همین مبنا «برای چند سال سازمان ملل در پی ایجاد یک دادگاه کیفری بین‌المللی از طریق قرارداد میان کشورها بود. اقدامات سازمان ملل از چند طریق دنبال شد، یک اقدام تصویب معاهده‌ای چون کنوانسیون پیش‌گیری و مجازات جنایات نسل کشی 9 دسامبر 1948 توسط مجمع عمومی و دیگری درخواست مجمع عمومی از کمیسیون حقوق بین الملل (1948) برای بررسی امکان تأسیس یک دیوان بین‌المللی کیفری دایمی. اوایل دهه 50 کمسیون حقوق بین‌الملل برای تأسیس دیوان دو پیش‌نویس ارائه کرد؛ اما برای بیش از سه دهه این موضوع متوقف ماند» (ذاکرین و آقاعلیخانی، 1391 :214) . در سال 1989 نمایندگان کشور تینیداد و توباگو اندیشه تأسیس چنین دیوانی را با طرح تأسیس یک ارگان قضایی در سطح جهان که مسؤول رسیدگی به جرایم مربوط به قاچاق مواد مخدر باشد زنده نمودند» (آل حبیب ، ۱۳۷۸: ۳۴۵) .
ـ حقوق بین‌الملل بشردوستانه
«حقوق بین‌الملل بشر دوستانه مجموعه‌ای از قواعد قراردادی یا عرفی بین‌المللی است که به‌صورت مشخص ناظر بر رفتار نیروهای متخاصم در منازعات بین‌المللی یا غیر بین‌المللی است» (باقری ابیانه و انصاریان ، 1393 :127) شايد بتوان گفت حقوق‌ بشردوستانه نوع خاصي از حقوق بشر است و بنابراين مي¬توان آن را به‌عنوان ابزار حقوق بشري حقوق جنگ تعريف كرد و گفت شاخه¬اي از حقوق بشر است كه در منازعات مسلحانه بين‌المللي و داخلي مورد استفاده قرار مي¬گيرد (اربابیان،1390: 36). از سوي ديگر برخي هم حقوق بشردوستانه را به اين صورت تعريف كرده¬اند:
اصول و قواعدي كه استفاده از خشونت را در دوران منازعات مسلحانه محدود مي¬كند و هدف از آن عبارت است از حمايت از اشخاصي كه مستقيما درگير جنگ نيستند يا ديگر درگير نيستند. يعني زخمي¬ها، بيماران، كشتي شكسته¬ها، اسراء و افراد غيرنظامي و محدود كردن آثار خشونت در جنگ به دستيابي به اهداف جنگ يعني دوري از اذيت و آزار و انتقام‌جويي كه اثري در اهداف جنگ ندارد» (مهرپور، 1394: 246).
در تعريفي ديگر كه ارايه کرده‌اند «حقوق بين¬الملل بشردوستانه شامل قواعدي است كه هدف آن يكي حمايت از افرادي است كه در زمان جنگ در مخاصمه شركت نكرده يا آن را ترك كرده¬اند و ديگري محدود كردن روش¬ها و وسايلي است كه در جنگ به¬كار رفته است» (سياه‌رستمي، 1387: 8) به عبارت بهتر حقوق بشردوستانه بخشي از موازين حقوقي ناظر بر مخاصمات مسلحانه است كه نحوه انجام عمليات جنگي و رفتار متخاصمان را در راستاي غايت انساني شدن مخاصمات مسلحانه بين‌المللي و غير بين‌المللي تنظيم مي¬نمايد (فلك، 1387: 13).‌ حقوق بشردوستانه بين‌المللي شكل توسعه يافته و تقويت شده حقوق بين‌الملل سنتي جنگ به شمار مي-آيد و ليكن برخي از آن قوانين از جمله مقررات مربوط به حقوق بي¬طرفي را شامل نمي¬شود زيرا هدف اوليه آنها بشردوستانه نيست (گرين‌وود، 1387: 30).
ـ شوراي امنيت
با توجه به ماده 24 منشور، شورای امنیت یکی از ارکان اصلی سازمان ملل متحد محسوب می‌شود و «مسؤولیت اساسی حفظ و صلح امنیت بین‌المللی» را بر عهده دارد. لازم به‌ذکر است که اعطای چنین مسؤولیتی به شورای امنیت در طرح‌های پیشنهادی کنفرانس دامبارتن اوکس پیش‌بینی شده بود. البته این پیشنهاد توسط قدرت‌های بزرگ که در خلال جنگ جهانی دوم تاسیس یک سازمان بین‌المللی را در سر می‌پرورانند، صورت گرفته بود. در واقع آنچه که از ابتدای تاسیس سازمان‌ملل در قالب شورای امنیت مورد پیش‌بینی قرار گرفت عبارت بود از یک ارگان اجرایی کوچک با عملکرد مداوم که قادر باشد به‌هنگامی که صلح و امنیت بین‌المللی مورد تهدید قرار می‌گیرد اقدام به اتخاذ تصمیمات سریع و موثر نموده، میکانیزم اجبار کننده پیش‌بینی شده در فصل هفتم منشور را به‌کار اندازد. شورای امنیت همانند «شورای جامعه ملل» انجمن محدودی از دولت‌ها است ولی اعضای آن به دو دسته تقسیم می‌شوند: اعضای دایم و غیر دایم؛ که بر خلاف جامعه‌ملل، عضو نیمه دایم که بتواند به‌طور نامحدودی مجددا انتخاب شوند در شورای امنیت وجود ندارد (موسی‌زاده، 1397: 116).
ـ جنایات بشری
جنایات علیه بشریت با هدف ضدیت با یک جمعیت غیر نظامی و اهدافی از این قبیل محقق می‌شود و اینکه صرفاً علیه یک فرد صورت پذیرد، کافی نیست. با این حال، این بدان معنی نمی‌باشد که کل جمعیت یک کشور یا کل سرزمین باید تحت تاثیر این حمله قرار گیرد (ورله ،1387 : 64). ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺟﻨﺎﯾﺎت ﻋﻠﯿﻪ ﺑﺸﺮﯾﺖ ﭘﺲ ﺍز ﺍﻧﻌﻘﺎد ﻣﻌﺎﻫﺪه ورﺳﺎی در ﭘﺎﯾﺎن ﺟﻨﮓ ﺟﻬﺎﻧﯽ ﺍول ﻣﻄﺮح گردید. ﺍﻣﺎ ﻧﺨﺴﺘﯿﻦ ﺑﺎر ﺍﯾﻦ ﺟﻨﺎﯾﺎت در ﺑﻨﺪ (ج) ﻣﺎده 6 ﻣﻨﺸﻮر دﺍدﮔﺎه ﻧﻮرﻣﺒﺮگ ﺗﻌﺮﯾﻒ ﺷﺪ. ﭘﺲ ﺍز ﺁن ﻗﺎﻧﻮن ﺷﻤﺎره 10 ﺷﻮرﺍی ﻧﻈﺎرت ﻣﺼﻮﺏ 20 دﺳﺎﻣﺒﺮ 1945، ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺍﯾﻦ ﺟﻨﺎﯾﺖ رﺍ ﺍﻋﻼم ﻧﻤﻮده ﺍﺳﺖ. ﺟﻨﺎﯾﺎت ﻋﻠﯿﻪ ﺑﺸﺮﯾﺖ ﻣﯽﺗﻮﺍﻧﺪ در ﻫﺮ زﻣﺎن، ﭼﻪ زﻣﺎن ﺟﻨﮓ ﯾﺎ ﺻﻠﺢ و ﭼﻪ در ﺍﺛﻨﺎی ﻣﺨﺎﺻﻤﺎت رخ دهد و ﻋﺒﺎرت است ﺍز ﻫﺮﯾﮏ ﺍز ﺍﻋﻤﺎل ﯾﺎزده‌ﮔﺎﻧﻪ زﯾﺮ ﮐﻪ ﭼﺎرﭼﻮﺏ ﯾﮏ ﺣﻤﻠﻪ ﮔﺴﺘﺮده و ﻫﺪﻓﻤﻨﺪ ﻋﻠﯿﻪ ﺟﻤﻌﯿﺖ ﻏﯿﺮﻧﻈﺎﻣﯽ ﺍرﺗﮑﺎﺏ ﯾﺎﺑﺪ (ﺷﺮﯾﻔﯽ ﻃﺮﺍزﮐﻮﻫﯽ، 1392: 169). ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪ، ریشهﮐﻦ ﮐﺮدن، ﺑـﻪ ﺑﺮدﮔﯽ ﮔﺮﻓﺘﻦ، ﺗﺒﻌﯿﺪ ﯾﺎ ﮐﻮچ ﺍﺟﺒﺎری ﯾﮏ ﺟﻤﻌﯿﺖ، حبس ﻧﻤﻮدن ﯾﺎ ﺍﯾﺠﺎد ﻣﺤﺮوﻣﯿﺖ ﺷﺪﯾﺪ ﺍز ﺁزﺍدی ﺟﺴﻤﺎﻧﯽ ﮐﻪ ﺑﺮﺧﻼﻑ ﻗﻮﺍﻋﺪ اساسی ﺣﻘﻮﻕ ﺑﯿﻦ‌ﺍﻟﻤﻠﻞ ﺍﻧﺠﺎم بگیرد، ﺷﮑﻨﺠﻪ، ﺗﺠﺎوز ﺟﻨﺴﯽ ﯾﺎ ﻫﺮﺷﮑﻞ دﯾﮕﺮ ﺧﺸﻮﻧﺖ ﺟنسی ﻫﻢ ﺳﻨﮓ ﺑﺎ ﺁن، ﺗﻌﻘﯿﺐ و ﺁزﺍر ﻣﺪﺍوم ﻫﺮﮔﺮوه ﯾﺎ ﻣﺠﻤوﻋﻪ ﻣﺸﺨﺺ ﺑﻪ ﻋﻠﻞ ﺧﺎص، ﻧﺎﭘﺪﯾﺪ ﺳﺎزی ﺍﺟﺒﺎری، ﺗﺒﻌﯿﺾ ﻧﮋﺍدی، ﺍﻋﻤﺎل ﻏﯿﺮﺍﻧﺴﺎﻧﯽ ﻣﺸﺎﺑﻪ دﯾﮕﺮ ﮐﻪ ﻋﺎﻣﺪﺍً ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﺍﯾﺠﺎد رﻧﺞ ﻋﻈﯿﻢ ﯾﺎ ﺻﺪﻣﻪ ﺷﺪﯾﺪ ﺑﻪ ﺟﺴﻢ ﯾﺎ ﺗﻤﺎﻣﯿﺖ ﺟﻨﺴﯽ و روﺍﻧﯽ صورت پذیرد اطلاق می‌شود (همان‌منبع،1392: 170).
ـ دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی و رواندا
متعاقب جنایات ارتکابی در قلمرو یوگسلاوی و رواندا و به منظور تعقیب مسئولین این جنایات، شورای امنیت به موجب قطعنامه‌های شماره 827 مورخ 25 می 1993 و 955 مورخ 8 نوامبر 1994 به ترتیب مبادرت به ایجاد محاکم کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی و رواندا نمود (کوشا و تقی پور ،1385 :23).
ـ جنگ در بوسنی و اقدامات اولیه جامعه جهانی
جمهوری سوسیالیستی یوگسلاوی سابق بر اساس فضای خاص حاکم بر روابط بین‌الملل توانسته بود در دوران نظام دو قطبی نژادهای مختلف اعم از کروات، صرب و بوسنیایی را با ادیان متعدد اسلام، ارتدوکس و کاتولیک گردهم آورد. اما تحولات جهانی و منطقه‌ای در دهه 90 و بحران‌ها در درگیری‌های داخلی موجب اعلام استقلال اسلوونی و کرواسی در 1991 شد. جامعه اروپا در ژانویه 1992 این دو کشور را مورد شناسائی قرار داد. در فوریه 1992 نیز رفراندوم استقلال بوسنی و هرزگوون که با رای موافق اکثریت همراه بود در شرایطی برگزار شد که صرب‌های بوسنی آن را تحریم کرده بودند. با اعلام استقلال کشور بوسنی و هرزگووین در 6 مارس 1992 جنگ میان صرب‌ها با مسلمانان و کروات‌ها آغاز شد. این در حالی بود که جامعه اروپایی یک روز پس از آن و ایالات متحده اندکی بعد، استقلال بوسنی را به رسمیت شناختند و این کشور با توصیه مورخ 20 میِ شورای امنیت سازمان ملل و با تصویب مجمع عمومی در 22 میِ به عضویت سازمان ملل متحد درآمد (Hoogh , 2001 : 258). ـ اقدامات شورای امنیت سازمان‌ملل
با انتشار اخبار جنایات فجیع صرب‌ها نسبت به گروه‌های ملی، مذهبی و قومی یوگسلاوی سابق‌، سازمان‌های بین‌المللی واکنش‌هایی قاطع از خود نشان دادند که با گسترش درگیری‌ها «شورای امنیت در 6 اکتبر 1992 قطعنامه جدیدی صادر و از دبیرکل سازمان ملل می‌خواهد تا یک کمیسیون از کارشناسان تشکیل دهد و به بررسی نقض جدی حقوق بشر دوستانه بین‌المللی از جمله به نقض فاحش کنوانسیون‌های ژنو در قلمرو یوگسلاوی سابق بپردازد. به دنبال بازداشت گسترده و هتک حرمت سازمان یافته زنان به‌ویژه زنان مسلمان در طول جنگ در بوسنی و هرزگووین، شورای امنیت در قطعنامه مورخ 18 دسامبر 1992 تجاوز به زنان را محکوم کرد و خواهان تعطیلی سریع کلیه بازداشتگاه های زنان شد. با ارائه گزارش کمسیون حقوق بشر دال بر نقض گسترده حقوق بشر دوستانه در بوسنی و گزارش مشابه کمیسیون کارشناسان، شورای امنیت سازمان ملل در قطعنامه 22 فوریه 1993 نقض فاحش و همه جانبه حقوق بشردوستانه بین‌المللی را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین‌المللی دانست و تصمیم گرفت تا برای محاکمه جنایت کاران جنگی در یوگسلاوی سابق یک دادگاه بین‌المللی تاسیس شود. در نهایت شورای امنیت در 25 میِ 1993 با توجه به گزارش‌ها مبنی بر نقض گسترده و آشکار حقوق بشردوستانه در قلمرو یوگسلاوی سابق به‌ویژه بوسنی و هرزگووین شامل کشتار جمعی، بازداشت و تجاوز سازمان یافته و سیستماتیک به زنان، پاکسازی نژادی، پیشنهاد پطروس غالی دبیرکل سازمان ملل برای تشکیل یک دادگاه بین‌المللی برای رسیدگی به جنایات ارتکابی را تصویب کرد . و بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد رای به تشکیل دادگاه بین‌المللی داد» (ذاکرین و آقاعلیخانی، 1391 : 218 – 217).
ـ اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل
مجمع عمومی سازمان ملل در اجلاس‌های چهل و هفتم و چهل و هشتم خود به موضوع بوسنی و هرزگووین پرداخت و در قطعنامه هایی که قدرت الزام آور نداشت به محکوم کردن فجایع انسانی در بوسنی اقدام کرد. مجمع عمومی همچنین در دسامبر 1992 با محکوم کردن پاکسازی نژادی در قلمرو یوگسلاوی سابق بر لزوم پیگیری مسؤولیت کیفری مرتکبان تاکید و لزوم اجرای عدالت دباره آنان را خواستار شد. مجمع عمومی همچنین از شورای امنیت خواست تا پس از تکمیل گزارش کمیسیون کارشناسان یک دادگاه بین‌المللی جنایات جنگی موقت برای مجازات مرتکبان آن در جمهوری بوسنی و هرزگووین ایجاد کند (Schabas, 2006 : 18).
ـ اقدامات کمیسیون حقوق بشر
کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل در اوت 1992 نخستین اجلاس ویژه خود را درباره یوگسلاوی سابق برگزار کرد. نتیجه این اجلاس قطعنامه‌ای تحت عنوان وضعیت حقوق بشر در یوگسلاوی بود که به‌تصویب رسید. در این قطعنامه ضمن محکوم کردن نقض حقوق بشر توسط صرب‌ها و کروات‌ها در بوسنی و هرزگووین، خواسته شد تا یک گزارشگر ویژه جهت تحقیق و بررسی وضعیت حقوق بشر در یوگسلاوی سابق به‌ویژه بوسنی تعیین شود و گزارش او به اجلاس چهل و هفتم و چهل و هشتم مجمع عمومی آتی کمسیون حقوق بشر ارائه گردد. همچنین، از گزارشگر ویژه خواسته شد تا به جمع آوری اطلاعات در خصوص نقض حقوق بشر در این منطقه بپردازد، از جمله مواردی که به‌عنوان جنایات جنگی شناخته شده تا به دبیرکل به منظور استفاده احتمالی در آینده برای پیگیری ناقضین حقوق بشر ارائه شود (آسایش و آقا رضی ، 1376 : 298) تادویس مازوویسکی، نخست وزیر سابق لهستان گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بشر در گزارش خود تاکید کرده که شواهد جدی برای جنایات جنگی و نقض گسترده حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللی، در آینده چنین وقایعی رخ ندهد. کمیسیون حقوق بشر در دومین نشست خود در نوامبر 1992 بر اعلامیه قبلی خویش تاکید کرد (ذاکرین و آقاعلیخانی، 1391 : 219).
ـ اقدامات کمیسیون کارشناسان
شورای امنیت سازمان‌ملل برای بررسی موارد نقض حقوق بین‌الملل بشر دوستانه در قلمرو یوگسلاوی سابق طی قطعنامه‌ای مبنی بر تشکیل کمیسیون ویژه تصویب کرد .
کمیسیون کارشناسان طی هیجده ماه بررسی و تفحص مداوم، اطلاعات بسیار مهمی را در خصوص جرایم ارتکابی در یوگسلاوی سابق به دست آورد. کمیسیون کارشناسان اطلاعات خود را ابتدا طی دو گزارش موقت به دبیر کل سازمان ملل تسلیم کرد. گزارش نخست در خصوص اقدامات کمیسیون از نوامبر 1992 تا ژانویه 1993 و گزارش دوم از فوریه 1993 تدوین و به دبیر کل تقدیم شد.
کمیسیون بر حسب وظیفه‌ای که شورای امنیت به موجب قطعنامه 780 تعیین کرده بود به جرایم متعددی از قبیل بمباران مناطق مسکونی، قتل عام غیرنظامیان، تجاوز جنسی و تخریب آثار تاریخی و فرهنگی تصریح کرد. گستردگی و عمق جنایات آن چنان بود که کمسیون در همان نخستین گزارش خود پیشنهاد تشکیل دادگاه کیفری بین‌المللی را برای محاکمه و مجازات جنایت‌کاران به دبیرکل سازمان ملل ارائه داد. شورای امنیت سازمان ملل متعاقب متعاقب گزارش مفصل و بسیار مفید کمیسیون و همنوا با دبیر کل سازمان ملل متحد و افکار عمومی جامعه بین‌المللی، به موجب قطعنامه 808 در اقدامی بی سابقه تصمیم به تشکیل دادگاه بین‌المللی برای تعقیب مسئولان نقض شدید حقوق بشر دوستانه بین المللی در قلمرو یوگسلاوی سابق گرفت. پس از تصویب این قطعنامه دبیر کل سازمان ملل طی گزارشی به تاریخ سوم میِ 1993، مشتمل بر متن اساسنامه دادگاه یوگسلاوی که خطاب به شورای امنیت تهیه شده بود، تصویب مفاد اساسنامه آن را از آن شورا خواستار شد. شورای امنیت نیز در بیست و پنجم میِ 1993 به‌موجب قطعنامه شماره 827 اساسنامه را تصویب کرد (صالحی ، 1380 : 91 – 90).
ـ مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین المللی نسل دوم
تشکیل دادگاه کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا اقدامی بی سابقه در حقوق بین‌الملل است که شورای امنیت به‌عنوان رکن فرعی خود تحت ماده 29 منشور ملل متحد و با قطعنامه مواد ذیل فصل هفتم منشور ملل متحد ایجاد کرده است. و از آنجا که ملل متحد در ماده 25 منشور موافقت کرده‌اند که تصمیمات شورای امنیت را قبول و اجرا نمایند لذا این اقدام شورای امنیت از منظر حقوقی قانونیت داشته و برای همه دولت‌ها لازم الاجرا می باشد.
ـ ایراد به صلاحیت شورای امنیت
با عنایت به بند 3 ماده 36 منشور ملل متحد، شورای امنیت صلاحیت قضائی نداشته و اختلافات قضائی را باید به دیوان بین‌المللی دادگستری ارجاع دهد، برخی حقوقدانان معتقدند که شورای امنیت نمی‌تواند وارد حوزه قضائی گردد. از این رو قانونیت تصمیم شورای امنیت مورد بحث بوده که در گفتار بعدی به این ایراد حقوقدانان پاسخ داده خواهد شد.
یک دسته از حقوق‌دانان با استناد به نحوه تشکیل دادگاه نظامی نورنبرگ معتقد بودند برای تاسیس دادگاه یوگسلاوی باید از طریق یک معاهده اقدام کرد. در مقابل دسته‌ای دیگر با اشاره به نحوه تشکیل دادگاه توکیو که با تصمیم یک‌جانبه فرمانده کل نیروهای اشغالی ژاپن شکل گرفت، اعتقاد داشتند شورای امنیت می‌تواند به نمایندگی از طرف جامعه مللی و با استناد به فصل هفتم منشور مبادرت به تاسیس دادگاه کند و مزیت این اقدام نه تنها سرعت عمل در تشکیل آن بلکه الزام دولت‌ها در قبول صلاحیت و آرای صادره دادگاه می باشد. ( ممتاز، 1377: 395 ) دبیرکل وقت سازمان ملل نیز به دیدگاه دوم اعتقاد داشت. او معتقد بود ایجاد یک دادگاه بین‌المللی مبتنی بر معاهده وقت گیر است و بیم آن می‌رود اساساً دولت‌های متخاصم از عضویت در چنین معاهده‌ای استنکاف کنند. او در پیشنهاد خود به شورای امنیت توصیه کرد شورا بر اساس اختیارات فصل هفتم براتی اتخاذ تدابیر لازم جهت اعاده صلح و امنیت بین‌المللی راسا دادگاه بین‌المللی تشکیل دهد (گرین وود ، 1373 : 367) .
ـ اعتراض حکومت یوگسلاوی به اقدام شورای امنیت
در خصوص جایگاه حقوقی و صلاحیت ICTY علاوه بر مواد منشور می‌توان به احراز صلاحیت دادگاه توسط خود نیز اشاره کرد. پس از تاسیس دادگاه حکومت یوگسلاوی (صربستان و مونته نگرو) به انتقاد از این اقدام پرداخت و اعلام کرد اتهامات و جرایم رخ داده باید در دادگاه داخلی و توسط قوانین ملی که در هماهنگی با قوانین بین المللی است مورد رسیدگی قرار گیرد.
یوگوسلاوی اقدام شورای امنیت را خارج از حدود اختیارات قانونی خود دانست. داسکو تادیچ یکی از متهمان به جرایم بی‌شمار علیه حقوق بشر، کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو و قوانین و رسوم جنگ که مباحث مربوط به محاکمه و رای او به مبنایی در حقوق بین‌الملل تبدیل شد نیز صلاحیت ICTY را از جهت تقدم آن بر دادگاه ملی و هم به عنوان اقدامی فراتر از اختیارات شورای امنیت زیر سوال برد. وکلای او نیز گفتند ICTY به جای تاسیس از طریق قطعنامه شورای امنیت باید بر اساس یک قرارداد یا از طریق اصلاح منشور ایجاد می‌شد، از این رو دادگاه مبنای قانونی ندارد.
آنان همچنین برتریICTY بر دادگاه ملی را ذاتاً اشتباه خواندند اما ICTY در رای خود خود اعلام کرد: ایجاد دادگاه بر اساس فصل هفتم منشور سازمان ملل و در راستای حقوق بشر دوستانه بین‌المللی صورت گرفته است. در این رای عنوان شد شورای امنیت وقایع یوگسلاوی را نقض حقوق بشردوستانه و تهدیدی برای صلح و امنیت بین‌المللی دانسته، از این رو عمل شورا طبق ماده 39 منشور قانونی بوده است (ذاکرین و آقاعلیخانی، 1391 : 223).
ـ اساسنامه دادگاه بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق
برای تهیه اساسنامه دادگاه پیشنهادات و طرح‌هایی از جانب گروهی از حقوق دانان فرانسوی، کشورهای ایتالیا، برزیل، کانادا، مکزیک، هلند، روسیه، اسلوونی، آمریکا و سازمان کنفرانس اسلامی ارائه شد. سازمان عفو بین‌الملل، کمیته حقوق‌دانان برای حقوق بشر و سوئد به عنوان ریاست وقت کنفرانس امنیت و همکاری اروپا در این رابطه فعالیت کردند و پیشنهادات در دبیرخانه سازمان ملل مورد بررسی قرار گرفت ( همان، 1391 : 224 ).
ـ صلاحیت دادگاه
ماده یک اساس‌نامه دادگاه یوگسلاوی تنها ناظر به تعقیب و مجازات اشخاص حقیقی است و از تعقیب و مسؤولیت کیفری و مجازات اشخاص حقوقی، اعم از دولت‌ها، سازمان‌ها و گروهها سخنی به میان نیاورده است. مواد 6 و 7 اساسنامه نیز به تبعیت از ماده یک اشخاص حقیقی را موضوع مجازات های مقرر قرار داده است. چه به‌عنوان مباشر یا معاون یا محرک. این در حالی است که اساس نامه دادگاه نورنبرگ کاملا متفاوت از اساسنامه یوگسلاوی، محور مسؤولیت را متوجه اشخاص حقوقی اعم از دولت، سازمان‌های وابسته به آن و احزاب ذی نفوذ قرار داده و از مجرای مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی، اشخاص حقیقی را مستحق کیفر دانسته است. بند یک معاهده 1945 لندن و مواد 1945 لندن و مواد 9 و 10 اساسنامه نورنبرگ و متن کنفرانس‌های تنظیمی بر ضد متهمان گواه این مدعاست. بند یک معاهده مذکور چنین مقرر داشته است که « ... دادگاه علاوه بر رسیدگی به جرایم تبهکاران اصلی که مستقیماً عامل جرم بودند، صلاحیت خواهد داشت که اشخاصی را که در سازمان یا دسته‌ای از جنایت‌کاران عضویت داشتند نیز محاکمه نماید» .
ماده 9 اساسنامه نورنبرگ نیز اشعار می دارد : دادگاه ضمن دادرسی هر جنایتکار جنگی عضو یک سازمان یا یک گروه ، بدون درنظر گرفتن خصوصیات عملی که این متهم برای آن تحت تعقیب قرار گرفته است می‌تواند آن سازمان یا گروه را جنایتکار اعلام کند. پس از وصول کیفرخواست، دادگاه در صورت لزوم تصمیم خواهد گرفت مقاماتی را که مامور تحقیق بوده‌اند وادارد که از دادگاه درخوست نماید که فلان گروه یا سازمان را جنایتکار اعلام دارد. هر عضو این گروه یا سازمان حق دارد که به دادگاه رجوع کند تا به او اجازه دهند در موضوع جنایی گروه یا سازمان مورد بحث توضیحاتی بدهد.
همچنین ماده 10 نیز بدین مضمون مقرر داشته است که اگر دادگاه، سازمان یا گروهی را جنایتکار اعلام کند، مقامات صلاحیت‌دار هر یک از دول امضاء کننده هم حق دارند هر عضو از این گروه یا سازمان را به دادگاه نظامی ملی خود یا دیوان منطقه اشغالی تسلیم کنند. در این مورد چون وصف جنایی گروه یا سازمان ثبت شده است، دیگر مورد بحث واقع نخواهد شد.
بنظر می‌رسد تصریح به مسؤولیت و سازمان‌ها در اساسنامه دادگاه نورنبرگ معلول دو عامل است: عامل نخست، جهت‌گیری سیاسی اساسنامه در انهدام دولت مغلوب، توجه همه جرایم به آن دولت بوده است، وضعیتی که هر دولت پیروز نسبت به دولت شکست خورده صورت خواهد داد تا از حیث اعتبار بین‌الملی کوچکترین مشروعیتی برای مخاصمات و نزاع‌های آن دولت باقی نگذارد. مسلماً این عامل فاقد وجاهت است و در حالت بی‌طرفی قابل طرح و ابراز نیست. اما عامل دوم منبعث از تاثیر اساسی و محوری اشخاص حقوقی در جنگ افروزی‌ها و جنایات بزرگ انسانی در سطح بین‌المللی و گسترده است. بی شک ارتکاب جرایمی چون کشتار جمعی، حمله هوایی به شهرهای غیرنظامی و کشتار گروگان‌ها و تجاوزات جنسی‌، از حدود اراده فردی خارج است و از یک اراده جمعی و سازمان دهی شده گروهی نشات گرفته و دائماً تقویت می‌شود.
اساسنامه دادگاه یوگسلاوی سابق به جهت پرهیز از اتهام به یک دولت خاص و خروج از بی‌طرفی‌، تنها از مسؤولیت کیفری اشخاص حقیقی سخن به میان آورده و متعرض نقش تاثیر اشخاص حقوقی در ارتکاب جنایات نشده است. این موضع گیری به حق حاکمیت دولت‌های درگیر نزاع احترام گذاشته و از اتهام جانب‌داری یک دولت به ضرر دولت دیگر مصئون مانده است. با این حال در اقدامی محافظه کارانه چشم خود را از تاثیر اساسی یک نظام حکومتی یا سازمان‌های دولتی و گروه های ذی نفوذ در ارتکاب جرایم پوشانده است و این امر هاله‌ای از محافظه کاری به اندام اساسنامه دادگاه یوگسلاوی کشیده است.
روش دادگاه یوگسلاوی سرمشق تصویب کنندگان اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی قرار گرفت و آنها نیز به جهت حفظ حاکمیت ملی دولت‌ها و پرهیز از تحریک دولت‌های درگیر، تنها به مسؤولیت کیفری اشخاص حقیقی پرداختند و نهایتاً در بنده یک ماده 25 چنین گنجاندند که « دیوان مطابق این اساس‌نامه در خصوص جرایم اشخاص حقیقی صلاحیت خواهد داشت» (صالحی، 1385: 99-98).
ـ جرایم پیش بینی شده در کنوانسیون های چهارگانه ژنو
کشتار عمدی، شکنجه، توقیف و انتقال غیر قانونی، محروم کردن اسیران جنگی یا غیر نظامیان از حق برخورداری از محاکمه منصفانه، تخریب و مصادره اموال بدون ضرورت از حیث نظامی و ... این جرایم در کنوانسیون‌های ژنو درباره اسیران جنگی و درباره غیرنظامیان آمده است ( ذاکریان، 1391 : 224 ).
ـ نقض قوانین و رسوم جنگ
کاربرد جنگ افزارهای شیمیایی یا هرگونه سلاح برای ایراد صدمات غیر ضروری، تخریب عمدی شهرها و شهرک‌ها و روستاها یا ویران سازی بدون توجیه از حیث نظامی (این بند در ماده 6 دادگاه نظامی نورنبرگ مورد اشاره قرار گرفته بود)، حمله یا بمباران شهرها، روستاها و مناطق مسکونی بی دفاع (تکرار ماده 25 الحاقی چهارمین کنوانسیون 18 اکتبر 1907 لاهه درباره قوانین و رسوم جنگ زمینی و ماده 85 پروتکل الحاقی مصوب 1977) و مصادره، تخریب و یا وارد کردن خسارت عمدی به بناهای مذهبی، علمی، خیریه، آثار تاریخی و هنری، غارت اموال عمومی و خصوصی (این بند نیز در ماده 6 دادگاخ نظامی نورنبرگ مورد اشاره قرار گرفته بود). نخستین جرم مورد اشاره یعنی کاربرد جنگ افزارهای شیمیایی بر خلاف سایر جرایم که با جرایم حقوق کیفری بین‌المللی مطابقت داشت، با دو سند مطابقت می‌کرد:
الف) پروتکل ژنو مصوب 17 ژوئن 1925 درباره منع کاربرد گازهای خفه کننده یا سمی؛
ب) مقررات کنوانسیون پاریس 13 ژوئن 1993 درباره منع سلاح های شیمیایی .
هدف از اشاره به این موضوع بیان آن است که جرایم اخیر و نقض های فوق تا پیش از این جرم شناخته نشده بود چرا که پیش‌نویس جرایم علیه صلح و امنیت بشری تهیه شده توسط کمیسیون حقوق بین‌الملل که کاربرد این سلاح‌ها را جرم می‌دانست، قوه اجرایی نیافته بود (داوید، 1374: 208 - 207).
ـ نسل کشی
کشتار اعضای گروه، صدمات جدی جسمی و روانی، تحمیل عمدی شرایطی از زندگی به گروه برای از بین بردن آنان، جلوگیری از تولد در گروه، انتقال اجباری فرزندان، تحریک مستقیم و عمومی برای نسل کشی و... این جرایم در کنوانسیون پیش‌گیری و مجازات جنایات نسل کشی 9 دسامبر 1948 آمده است. جرایم این بند یعنی نسل کشی به شکل هولناکی در بوسنی و هرزگووین رخ داد. در ژوئیه 1995 بیش از 7 هزار مرد و پسر مسلمان بوسنیایی به دست نیروهای ارتش صربسکا (صرب‌های بوسنی) در شهر سربرنیتسا قتل عام شدند که به‌عنوان بدترین قتل عام گسترده ارتکابی در اروپا پس از جنگ جهانی دوم نام گرف و ICTY آن را به‌عنوان نسل کشی شناسائی کرد (Milanovic, 2006 : 589).
ـ جنایت علیه بشریت
قتل، برده کشی، اخراج، شکنجه، حبس، تجاوز، اعمال غیر انسانی، آزار به دلایل سیاسی، نژادی و مذهبی و ... در مقایسه با اساسنامه دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو، جرایم شکنجه، حبس و تجاوز مختص ICTY می باشد.
شورای امنیت سازمان ملل هنگام تصویب اساسنامه ICTY (و همچنین دادگاه بین المللی برای رواندا) شکنجه را علاوه بر عنوان جنایت جنگی به‌عنوان جنایت علیه بشریت مشمول صلاحیت دادگاه قرار داد. تاثیر این تصمیم بر دیوان بین‌المللی کیفری به وضوح روشن است. اساسنامه ICC مصوب 1998 شکنجه را با همین دو عنوان یعنی جنایت جنگی و جنایت علیه بشریت در داخل صلاحیت دیوان قرار می‌دهد (رنجبران، 1384 : 168).
ـ دادگاه های ملی و مردمی رواندا
به موازات محاکم بین‌المللی، محاکم داخلی رواندا نیز رسیدگی به جرایم ارتکابی را مورد بررسی قرار داده‌اند. بر اساس برخی از آمارها، 40 تا 60 درصد هوتوها در ارتکاب جرم دخالت داشته‌اند (میرمحمد صادقی، 1377: 156). بعد از سال 1994 تنها 16 وکیل و 26 کارشناس پلیس قضایی در کشور باقی ماندند. بر اساس وضع موجود در ژانویه سال 1998، 400 سال زمان نیاز داشت تا جرائم نسل کشی متهمین مورد رسیدگی قضائی قرار گیرد. در سال 2000 در رواندا ، حدود 115000 نفر منتظر محاکمه بودند که اتهام 95 درصد آها ژنوساید بود. تا پایان سال 2000 تنها پرونده 5000 نفر به اتهام ژنوساید در حال رسیدگی بود، در حالی که هنوز 18000 نفر در بازداشت بودند که پرونده دادخواست نداشتند و هنوز اتهام آن‌ها مشخص نشده بود. برای رفع مشکلات فوق و تسریع در امر رسیدگی ، حکومت رواندا اقدام به تاسیس محاکم مردمی موسوم به گاکاکا نمود و در اکتبرسال 2001 ، 260000 قضات مردمی را برای قضاوت در این محاکم انتخاب نمود. ملاک اصلی انتخاب این قضات ویژگی های اخلاقی بود نه تخصص قضائی. قانونی که محاکم گاکاکا را ایجاد نمود مقرر می‌دارد که این محاکم همان صلاحیت دادگاه کیفری بین‌المللی رواندا را خواهد داشت (بوئد ، 2001 : 63).
ـ مبانی حقوقی دادگاه رواندا
رخدادهای اواخر دهه هشتاد میلادی از جمله فروپاشی شوروی و تحولات اروپای شرقی و پیامدهای آن از جمله پایان جنگ سرد، نقطه عطفی را در فعالیت‌ها و تصمیم‌های شورای امنیت ایجاد نمود. از سال و با شروع بحران کویت، ناشی از حمله عراق به کویت، قطعنامه‌های شورای امنیت از جهت کیفی و محتوایی شامل موضوعاتی گردید که در فعالیت‌های 45 سال اولیه شورا سابقه نداشته است. ایجاد کمیسیون خلع سلاح عراق، کمیسیون غرامت، کمیسیون علامت گذاری مرزهای عراق با کویت از جمله این تصمیمات بود که در قالب قطعنامه 687 تصویب گردید. نمونه دیگر این اقدامات تاسیس دادگاه کیفری بین المللی در یوگسلاوی سابق و متعاقباً ایجاد دادگاه مشابهی در رواندا می‌باشد . اگر چه این تحولات از برخی جهات مورد استقبال کشورها قرار گرفت، حقوق دانان بین‌المللی مشروعیت این تصمیمات را مورد نقد و بررسی قرار داده و بعضاً آنها را خارج از صلاحیت شورای امنیت بر اساس منشور دانسته‌اند. اهمیت مشروعیت دادگاه از آنجا آشکار می‌گردد که تاسیس دادگاه، پیامدهای حقوقی قابل توجهی را از جمله تعهد همکاری کشورها با دستورات و درخواست‌های دادگاه، شناسائی مصونیت و مزایا برای کارکنان دادگاه از جانب همه کشورها به‌دنبال داشته است. در تعهد قراردادی بر اساس موافقت کشورها و برای کشورهای عضو ایجاد تعهد می‌کند، اما در خصوص دادگاه رواندا، کشورهای بدون این که بر اساس تعهدات قراردادی متعهد به همکاری باشند، به‌وسیله شورای امنیت متعهد خواهند شد (طباطبائی و میر، 1385: 41).
ـ صلاحیت دادگاه رواندا
مواد 2 ،3 و 4 اساسنامه دادگاه رواندا مقرر می‌دارد که جرائیم ژنوساید، جنایات علیه بشریت و تجاوز از مقررات ماده 3 مشترک بین معاهدات ژنو و پروتکل الحاقی شماره 2 به این شرح صلاحیت موضوعی دادگاه را تشکیل می دهند:
ـ نسل کشی :
ماده 2 اساسنامه ICTR تعریف و مصادیق ژنوساید را چنین بیان می‌کند: «نسل کشی عبارت از ارتکاب عمدی هریک از اعمال زیر به قصد نابودی کامل یا بخشی از یک ملت، قوم یا گروه‌های نژادی یا مذهبی :
الف ) قتل اعضای گروه؛
ب) وارد ساختن آسیب جدی به سلامت جسمی یا روحی اعضای گروه؛
ت ) قرار دادن عمدی یک گروه در وضعیت زندگی نامناسبی که منجر به نابودی کامل یا جزئی از آن گروه شود؛
پ ) اقداماتی که با نیت ممانعت از تولید نسل در گروه صورت گیرد؛
ث) انتقال اجباری کودکان یک گروه به گروه دیگر» (طباطبائی و میر، 1385 :46).
می‌توان گفت محاکمه « جین پل آکایسو » شهردار قبلی در رواندا یک واقعه تاریخی محسوب می‌شود. وی اولین کسی بود که توسط یک محکمه بین‌‎المللی به ارتکاب جرم ژنوساید محکوم شد. دادگاه در این رای، تعریف ژنوساید را که در کنوانسیون 1948 در خصوص ممنوعیت و مجازات جرم ژنوساید درج شده بود، تحلیل و تفسیر نمود و به‌طور قابل توجهی حقوق را در این قسمت توسعه داد‌. به‌طور مثال دادگاه اعلام نمود که تجاوز جنسی و خشونت‌های جنسی مصداق عمل ژنوساید خواهد بود، اگر این جرم با نیت نابودی یک گروه مورد حمایت دادگاه انجام پذیرد. محکمه همچنین تجاوز جنسی را مصداق جرایم علیه بشریت قلمداد نمود ( بوئد، 2001 : 62 ).
ـ جنایات علیه بشریت :
ماده 3 اساسنامه مقرر می‌دارد که محکمه صلاحیت پیگرد اشخاصی را خواهد داشت که جرائم زیر را در چهارچوب یک حمله گسترده یا سازمان یافته علیه یک جمعیت غرنظامی، بدلایل ملی، سیاسی، قومی، نژادی یا مذهبی مرتکب شده باشد : قتل، ریشه کن سازی، به بردگی گرفتن، تبعید، شکنجه، تجاوز جنسی.
ماده 5 اساسنامه محکمه یوگسلاوی سابق ضمن بیان مصادیق مذکور این جرایم را زمانی قابل مجازات می‌داند که در یک مخاصمه مسلحانه بین‌المللی یا داخلی علیه یک جمعیت غیر نظامی ارتکاب یابد. در ماده 7 اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری نیز مصادیق و جزئیات بیش تری از جنایات علیه بشریت مصادیق ذکر گردیده است. در اساسنامه دیوان‌، ناپدیدکردن اجباری اشخاص و جنایت تبعیض نژادی نیز از مصادیق جنایات علیه بشریت ذکر گردیده است. همچنین علاوه بر تجاوز جنسی، برده گیری جنسی، فحشای اجباری، حاملگی اجباری و عقیم نمودن اجباری نیز از مصادیق جنایات علیه بشریت بیان شده است. ماده 7 اساسنامه در پایان اعمال غیر انسانی مشابه دیگر را که عامدا به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه شدید به جسم یا به سلامت روحی و جسمی صورت گیرد، جنایت علیه بشریت می داند. در این ماده همچنین مفاهیم به بردگی گرفتن، ریشه کن کردن، حاملگی اجباری و جنایت تبعیض نؤادی تعریف شده است (طباطبائی و میر، 1385 : 48).
ـ اعمال قوانین داخلی در دادگاه های نسل دوم
ـ روش دادگاه‌هاي كيفري بين المللي در احراز اصول كلي حقوق
دادگاه‌هاي كيفري شايد به دليل ارتباط تنگاتنگي كه با حقوق و آزادي هاي افراد دارند، برخلاف ديوان بين‌المللي دادگستري و سلف آن، روش خود را در احراز اصول مشخص كرده اند. اين دادگاه‌ها در احراز اصول كلي حقوق به‌ويژه از روش حقوق تطبيقي و يا توسل به آراي شعب ديگر بهره‌مند شوند (موسوی و میر محمدی، 1390 : 73).
ـ روش حقوق تطبيقي
آراي دادگاه‌ها نشان مي‌دهند كه روش مبتني بر حقوق تطبيقي نقش مهمي در تعيين اصول كلي ايفا مي‌كنند. اين روش به‌طور كلي براي احراز اصول كلي حقوق به‌عنوان بهترين روش شناخته شده است (ضيايي بيگدلي، 1385: 181). از آراي دادگاه‌هاي كيفري بين‌المللي چنين بر مي‌آيد كه آنها اصول كلي حقوق را به‌ويژه از مقررات داخلي استخراج مي‌كنند. البته بي شك اين قوانين بايد در زمان ارتكاب جرم مجزّا بوده باشند. شعبه بدوي دادگا ه يوگسلاوي سابق در پرونده كوپرسكي صراحتاً به اين روش اشاره مي‌كند. اين شعبه اظهار مي‌دارد: در بررسي اين حوزه جديد از حقوق بين‌الملل كيفري، شعبه بدوي بر اصول كلي حقوق بين‌الملل كيفري تكيه مي‌كند و اگر چيزي نيافت در اصول مشترك بين سيستم‌هاي حقوقي مختلف جهان به‌ويژه آنهايي كه در غالب سيستم‌هاي رومي ژرمني و كامن لا سهيم هستند، تكيه مي‌كند. در اين تحقيق شعبه بدوي ممكن است از نوعي اختيار قضايي استفاده كند. دادگاه‌ها براي استخراج يك اصل كلي حقوق، دو مرحله را پشت سر مي‌گذارند. مرحله عمودي و مرحله افقي در جريان مرحله عمودي، دادگاه‌ها اصول كلي حقوق را از قوانين و مقررات داخلي يا رويه داخلي استخراج مي‌كنند؛ ولي در مرحله افقي، عموميت اين قواعد ميان سيستم‌هاي گوناگون حقوقي ارزيابي مي‌شود. دادگاه‌هاي كيفري در اطلاق اصول كلي حقوق از عبارات گوناگوني بهره گرفته اند؛ ولي صرف نظر از هر عبارتي كه در اين باره به كار برده شده است، اين دادگاه‌ها به خانواده‌هاي حقوقي اصلي جهان؛ يعني سيستم رومي ژرمني و كامن لا توسل جسته اند (موسوی و میر محمدی، 1390: 74).
ـ صلاحیت شورای امنیت در خصوص تشکیل دادگاه کیفری برای یوگسلاوی و رواندا
نظر به اینکه دولت‌ها برابر بند یک ماده 24 منشور ملل متحد « به‌منظور تامین اقدام سریع و موثر از طرف ملل متحد، اعضای آن مسؤولیت اولیه صلح و امنیت بین‌المللی را به شورای امنیت واگذار می‌نماند و موافقت می‌کنند که شورای امنیت در اجرای وظایفی که به موجب این مسؤولیت بر عهده دارد از طرف آنها اقدام نماید» لذا شورای امنیت صلاحیت اولیه دخالت در نقض صلح یا تهدید علیه صلح و امنیت بین‌المللی را دارا می‌باشد. در همین راستا شورای امنیت برابر ماده 34 منشور می‌تواند « ... هر اختلاف یا وضعیتی را که ممکن است منجر به اصطکاک بین‌المللی گردد یا اختلافی ایجاد نماید مورد رسیدگی قرار دهد بدین منظور که تعیین نماید آیا محتمل است ادامه اختلاف یا وضعیت مزبور حفظ صلح و امنیت بین‌المللی را به خطر نیاندازد» صلاحیت لازم را دارا می‌باشد؛ و برابر ماده 39 منشور ملل متحد که جزء فصل هفتم منشور تلقی می‌گردد در خصوص «... وجود هرگونه تهدید علیه صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را احراز و توصیه‌هایی خواهد نمود یا تصمیم خواهد گرفت که برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی به چه اقداماتی بر طبق مواد 41 و 42 باید مبادرت کند» صلاحیت کافی در اعمال چنین اقداماتی را دارا می‌باشد.
بنابراین از منظر حقوق بین‌الملل، شورای امنیت نه تنها صلاحیت لازم و کافی در ایجاد چنین دادگاه‌هایی را دارد بلکه می‌تواند برابر بند 2 ماده 48 منشور ملل متحد از ایجاد چنین دادگاه‌هایی که احیاناً موجب تهدید علیه صلح و امنیت بین‌المللی گردد جلوگیری نیز بنماید. یا صلاحیت اجباری برای دیوان بین‌المللی کیفری (ICC) برای محاکمه اشخاص حقیقی که مرتکب جنایت علیه بشریت شده‌اند را فراتر از اساسنامه ICC به موجب ماده 103 منشور ایجاد نماید.
نتیجه گیری
بررسی نحوه اعمال قوانین داخلی در دادگاه‌های نسل دوم محاکم کیفری بین‌المللی‌، نیاز به بررسی مشروعیت و قانونیت تشکیل چنین دادگاه‌هایی از سوی شورای امنیت سازمان ملل داشت که با بررسی روند تشکیل و همچنین ساختار و آمارهای فعالیت دادگاه به این نتیجه رسیده شد که رویه شورای امنیت در موضوع یوگسلاوی سابق و کشور رواندا در توسعه حقوق بین‌الملل بشردوستانه بسیار نقش اساسی داشته و در جهت ثبات صلح و امنیت بین‌المللی گام بسزایی برداشته است.
از آنجا که دادگاه‌های بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی و رواندا مکمل محاکم داخلی در رسیدگی به جرایم بودند لذا امکان تعیین وکیل برای متهم و دفاع موثر از خود نشان از توجه عمیق اساسنامه دادگاه به قوانین داخلی و قلمرو سرزمینی کشورها داشته است.
در واقع محاکم کیفری بین‌المللی که با هدف تعقیب مجرمین و مجازات آنها برای دستیابی به صلح و امنیت در جهان ایجاد شده‌اند ، نمی‌توانند صرفاً به حقوق قربانیان جنایات‌، توجه داشته باشند. بلکه برای حفظ شان و اعتبار جهانی خود ملزم به رعایت حقوق متهم نیز هستند، حقوقی که سالیان متمادی در اسناد بین‌المللی حقوق بشر اعم از اعلامیه جهانی و منطقه‌ای، گنجانده شده و نهادهای مختلفی که مهم‌ترین آنها می‌توان به کمیته حقوق بشر سازمان ملل و دادگاه اروپایی از حقوق بشر اشاره کرد، بر چگونگی رعایت مقررات مندرج در این اسناد نظارت داشته و با تفاسیر قضایی خود، نقش مهمی در توسعه مفهوم دادرسی منصفانه ایفا کرده‌اند.
بنابراین در سطح جهانی، اجماعی در زمینه رعایت حقوق متهم به وجود آمده است و رویه مخالفی در این زمینه مشاهده نمی شود. شاهد این مدعا تاسیس دادگاه اروپایی حقوق بشر توسط کشورهای اروپایی‌، تاسیس دادگاه آمریکائی حقوق بشر توسط کشورهای آمریکائی و ایجاد کمیته حقوق بشر از طریق میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب سازمان ملل به‌عنوان یک سند الزام آور می‌باشد.
همه این موارد دلالت برآن دارد که محاکم قضایی کشورهای مختلف با گنجاندن مقررات اسناد مذکور در قوانین خود و با تفسیر خودسرانه، باعث نادیده گرفته شدن حقوق متهم نشوند. بدین ترتیب رعایت حقوق متهمین جزء عرف‌های شناخته شده حقوق بین‌الملل درآمده است و کلیه تابعان حقوق بین‌الملل از جمله محاکم کیفری بین‌المللی، به رعایت این حقوق آن گونه که در تفاسیر نهادهای مدافع حقوق بشر آمده ملزم هستند. اما به نظر می‌رسد محاکم بین‌المللی یوگسلاوی و رواندا با تفاسیر شخصی خود از مقررات راجع به حقوق متهم رویه دیگری را دنبال می‌کنند ، زیرا آرای صاده از این محاکم در طول جندین سال گذشته به وضوح حاکی از نقض حقوق متهم تقریباً در کلیه موارد بوده است.
لذا تنها راه حل موجود در نحوه اعمال قوانین داخلی در دادگاه‌های نسل دوم محاکم کیفری استفاده از حق داشتن وکیل برای استیفای حق متهم بنظر می‌رسد. رويه قضايي دادگاه‌هاي كيفري خاص، حاكي از اين واقعيت است كه اين اصول حتي اگر ماهيتاً منبعي فرعي براي دادگاه‌هاي مذكور به شمار روند؛ ولي با توجه به نقش مهمي كه در پركردن خلأهاي موجود در منابع اصلي و تقويت استدلال حقوقي دادگاه‌ها و در مواردي تفسير قواعد حقوقي ايفا مي‌كنند، از اهميت بسزايي برخوردارند. با وجود اين دادگاه‌هاي مذكور هيچ گاه از لزوم احتياط در انتقال مفاهيم حقو ق داخلي به حقوق بين المللي غافل نبوده و در موارد لازم، پيش از انتقال اين اصول به حوزه حقوق بين الملل كيفري به تعديل آنها پرداخته اند. شايان ذكر است استناد به اين اصول به‌ويژه در مواردي كه خلأ يا نقص قانوني وجود دارد، باعث توسعه حقوق بين‌الملل كيفري و جبران اين نواقص در مراحل بعدي تحول اين حقوق شده است؛ بنابراين اين اصول، پويايي اين حوزه از حقوق بين‌الملل را حفظ كرده و به‌زعم آقاي كاسسه، يك منبع اميد بخش در حقوق بين‌الملل كيفري بشمار می‌روند. تا اين مرحله از حقوق بين الملل كيفري، ديوان كيفري بين‌المللي چندان فعال نبوده است و شايد زود باشد عملكرد آن را در اين باره مورد ارزيابي قرار دهيم، با اين حال بي شك با توجه به صراحت اساسنامه رم در شناسايي اصول كلي حقوقي، به‌عنوان منبع فرعي حقوق قابل اعمال در ديوان، در آينده شاهد موارد بيشتري از استناد به اصول كلي حقوقي در اين تنها مرجع عام رسيدگي كيفري بين‌المللي باشيم.