فارسی:
ابراهيم گل، عليرضا. (1388) مسؤوليت بين‌المللي دولت (متن و شرح مواد كمسيون حقوق بين‌الملل) چاپ 29 ، تهران: شهردانش.
فرحي، حسين. (1396) مشروعيت تحريم‌هاي نفتي عليه ايران در ترازوي حقوق بين‌الملل، چاپ اول، قم: ابتكار دانش. كدخدایی، عباسعلی و داعی، علی. (1390) سلب مصونيت دولت، چاپ اول، نشر ریاست جمهوری، تهران.
عبدالهي، محسن. (1382) مصونیت قضائي دولت در حقوق بين‌الملل، چاپ اول، تهران: معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات ریاست جمهوری.
لنگرودی، محمدجعفر. (1381) ترمينولوژی حقوق، تهران، نشر گنج دانش، چاپ دوازدهم.
موسي زاده، رضا. (1389) حقوق سازمان‌هاي بين‌المللي (حقوق شوراي امنيت)، چاپ اول، تهران: ميزان.
نژندي منش، هيبت الله و صلح چي، محمد علي. (1395) حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين‌المللي، چاپ پنجم، تهران: ميزان.
پژوهش‌ها
افتخار، رضا. (1390) اصلاح معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری ایران در پرتو تحولات اخير حقوق سرمایه گذاری، پایان نامه كارشناسی ارشد، دانشكده حقوق، دانشگاه شهيد بهشتی.
خضری، سید مرتضی. (1388) مستثنیات و موارد سقوط مصونیت دولت در پرتو تحولات جاری تقنینی و قضائی بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق بین‌الملل، دانشگاه شهید بهشتی.
کریمیان جزی، اسماعیل. (1390) رژیم حقوقی حل و فصل اختلافات تحت معاهده منشور انرژی با تاکید بر اختلافات ناشی از سرمایه گذاری ، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق خصوصی، دانشگاه تهران.
هوشمند، فاطمه. (1391) انصراف دولت از مصونیت در قراردادهاي سرمايه گذاري خارجي در حقوق و رويه بين المللي، پايان نامه كارشناسي ارشد، حقوق بين الملل، دانشكده حقوق و علوم سياسي، دانشگاه علامه طباطبايي.
مقاله ها
آگوست، رینیش. (1387) رویه دیوان اروپایی در ارتباط با مصونیت دولت ها از اقدامات اجرائی، ترجمه وکیل، امیرساعد، مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی امور مجلس ریاست جمهوری، شماره 38 ( 89 – 47 ).
ابراهیمی، سید نصرالله و جعفری ندوشن، شهاب (1395) قرارداد سرمايه گذاري خارجي نگاهي بر ماهيت، احكام و ويژگي‌ها ، فصلنامه مطالعات حقوق خصوصي، دوره 48 ، شمارة 1( 19-1).
ایرانپور، فرهاد (1382) نظام حقوقی حاكم بر قراردادهای تجاری بين‌المللی دولت، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسی دانشگاه تهران، شماره62 (90 – 53).
امینی، اعظم و علیرضا، ابراهیم گل. (1395) شیوه‌های حل و فصل اختلافات ایران و آمریکا ناشی از احکام صادره بر اساس قوانین مصونیت دو دولت در دادگاه‌های داخلی دو کشور، پژوهش نامه ایرانی سیاست بین‌الملل، سال پنجم شماره 9 (24 – 1).
پيران، حسين. (1388) شرط التزام در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، مجله حقوقی بين المللی، شماره 40 (288 -259).
جاوید، احسان. (1393) مشروعیت اعمال تحریم‌هاي اقتصادي یکجانبه در حقوق بین‌الملل؛ ضامن اجراي حقوق بین‌الملل یا ابزار سیاست ملی، دانشنامه حقوق و سیاست، شماره 22.
حاتمی، مهدی و حسینی، فرشته سادات (1395) مصونیت قضائی دولت با تاکید بر رای دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه آلمان علیه ایتالیا، مجله حقوقی دادگستری، سال 80 ، شماره 93 (86 – 61 ).
حبیب زاده، توکل (1383) معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری، مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره سی ام (327 – 251).
حبیب زاده، توکل و غلامی، عفیفه. (1395) قراردادهای سرمایه گذاری خارجی و قلمرو تعهدات عهدنامه‌ای دولت میزبان، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال هیجدهم، شماره 51 (107 – 81).
خضری، سید مرتضی. (1391) مصونيت دولت از نگاه حقوق بين‌الملل، پژوهشنامه انديشه‌هاي حقوقي، سال اول، شماره 3 (146-113).
خزاعی، حسين. (1385) كنوانسيون 17 ژانویه 2005 سازمان ملل راجع به مصونيت قضایی دولت ها و اموالشان، مجله حقوقی، شماره 35 (452 - 437).
خزاعی، حسین. (1385) مصونیت اجرایی دولت و سازمان مستقل بین‌المللی در مقابل آراء داوری، مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین‌المللی معاونت حقوقی امور مجلس ریاست جمهوری ، شماره 34 (32 – 9).
عمادزاده، محمدکاظم و عبازاده، محمد علی و برجی دولت آباد، ابراهیم. (1386) مواع حقوقی جذب سرمایه گذاری مستقیم خارجی، مجله سیاسی اقتصادی، شماره 243 (167 – 154).
فهیم دانش، علی. (1395) ملاحضاتی بر استثناپذیر بودن قاعده مصونیت دولتی در حقوق بین الملل معاصر ، فصلنامه قضاوت، شماره 88 (147 – 115).
کاظمی نجف آبادی، عباس. (1395) مالکیت نفت در قراردادهای نفتي بین‌المللي از منظر حقوق خصوصي، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال پنجم شماره 18 (165-131).
مافی، همایون و تلبا، مهدی. (1396) تأثیر تحریم‌ها به مثابه فورس ماژور بر ضمانت نامه‌های بانکی، فصلنامه سیاست‌های مالی و اقتصادی‌، سال پنجم، شماره 18 (230-209).
محمدی، سمیه و علومی یزدی، حمیدرضا. (1393) شرط التزام عام در معاهدات دوجانبه سرمایه گذاري، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی، سال شانزدهم، شماره 43 (80-48).
نیک بخت، حمیدرضا و انصاری، نگین. (1390) حفظ منافع اساسی دولت میزبان در توافقات سرمایه گذاری بین‌المللی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 56 (91 – 41).
هنجنی، سیدعلی و ابوالفضل استاد زاده. (1395) مفهوم سرمایه گذاري خارجی در قوانین داخلی، معاهدات بین‌المللی سرمایه گذاري و آراي دادگاه‌هاي داوري بین‌المللی ، فصلنامه تحقیقات حقوقی، شماره 79 (35-11).
سایت ها
https://www.tabnak.ir/fa/news/844871
http://supreme.justia.com
www.state.gov/j/ct/list/c14151.htm
www.trans-lex.org/302030
https://www.tabnak.ir/fa/news/844871
منابع انگلیسی
Bakentas, Ilias & Susan Nash,(2003), “International Criminal Law”,London, Cavandish.
Bankas, Ernest K,(2005), “The State Immunity Controversy inInternational Law”, Springer, Berlin.
Brownlie, Ian, (2008), “Principles of Public International Law” ,SeventhEdition, Great Britain, Oxford University Press.
Chuah, J.C.T., Law of International Trade, 2nd ed., Sweet & Maxwell Pub., London, 2001, p. 459.
Council of Europe, Explanatory Reports on the European Convention on State Immunity and the Additional Protocol, 2nd ed., Council of Europe Pub.,1985, para. 23.
Cassese, Antonio,(2005), “International Law”, Great Britain,OxfordUniversity Press.
Connell, D.P.O, (1970), “International Law”, vol. 2, London, Steven &Sons, 2nd Edition.
Dickinson, Andrew,(2006), “Status of Forces Under the Convention onState Immunit”, ICLQ vol 55.
Dickinson, Anderew, Rae Lindsay & James P. Loonam,(2005), “StateImmunity : Selected Materials and commentary”, Oxford, OxfordUniversity Press.
Dunbar, N.C.H., "Controversial Aspects of Sovereign Immunity in the Case Law of Some States", R.D.C., Vol.132, Netherland, 1971, pp. 232-233
Dunbar N.C.H,(1971), “Controversial aspects of sovereign immunity in thecase law of some states”, R.D.C. (1971), vol. 132, issue I, Netherlands,A.W.Sijthoff, Leyde.
Fox, Hazel,(2006), “In Defence of State Immunity: Why the UN Convention on State Immunity Is Important”, ICLQ ,vol 55 .
Fox, Hazel,(2008), “The Law of State Immunity”, Oxford University Press, NewYork Harris, DJ,(2004), “Cases and Materials on International Law”, Sixth Edition, London, Sweet & Maxwell .
Hoye, William P,(2002), “Fighting Fire With … Mire? Civil Remedies and the New War on State-sponsored Terrorism”, Duke Journal of Comparative and Int'l Law, vol. 12.
Jurisdictional Immunities of States and Their Property”, A/CN.4/340 and Add.1, I.L.C.Y.B., 1981, vol. II(1).
Martin, Elizabet, A. (Editor),(1997), “A Dictionary of Law”, 4th Edition, Oxford-New York, Oxford University Press.
Murphy, Sean D,(2006), “Principles of International Law”, United States of America, Thomson/West.
Ogiso, Motoo,(1988), “Special Rapporteur, Preliminary report on jurisdictional immunities of States and their property”, A/CN.4/415 and Corr.1, I.L.C.Y.B.: 1988, vol. II(1.)
Reece Thomas, Katherine, and Joan Small,(2003), “Human Rights and State Immunity : Is There immunity From Civil Liability for Torture?”, Netherlands International Law Review.
Steinberger, Helmut,(1989), “State Immunity", Encyclopedia of Public International Law”, vol. 10, Amsterdam, North-Holland.
Sucharitkul, Sompong,(1981), “Special Rapporteur of ILC, Third report on
Sucharitkul, Sompong,(1979), “Special Rapporteur, Preliminary report on
Sucharitkul, Sompong,(1991), “Immunity of State, International Law” : Achievements and Prospects", Mohammed Bedjaoui (General Editor), Paris, UNESCO.
Sucharitkul, Sompong,(1981), “Special Rapporteur, Second report on Jurisdictional immunities of States and their property”, A/CN.4/331 and ADD.1, 1981.
Steinberger, Helmut, State Immunity, Encyclopedia of Public International Law, Vol.10, Amesterdam, North-Holland, 1989, p. 436
Sornarajah, M., The International Law on Foreign Investment, 3rd ed., Cambridge University P., Cambridge, 2010, p.175.
The topic of urisdictional immunities of States and their property”, A/CN.4/323, para. 51-2.( in I.L.C.Y.B., 1979, vol. II(1).
Trooboff, P.D, (1987), “Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principle”, R.D.C., Dordrecht/ Boston/ Lancaster, Martinus Nijhoff Publishers.
Wallace, Rebecca M.M,(1986), “International Law”, London, Sweet & Maxwell.

مقدمه
مصونيت دولت يكي از اولين مفاهيم و اصول حقوقي شناخته شده در جامعه بين‌المللي است. از نظر تاريخي، سابقه اين مفهوم را مي‌توان در روابط بين‌المللي دوران باستان، در عهد امپراطوري هاي ايران، روم و يونان قديم يافت كه در زمينه مصونيت سفراي خارجي، بر مبناي شعائر مذهبي و آيين مهمان نوازي پذيرفته شده بود (متین دفتری، 1341: 23). با توسعه حقوق بین‌الملل و تشکیل دولت‌ها و مصونیت آنها در محاکم قضائی، سرمایه گذاری خارجی بعنوان یک ریسک بزرگ و مانع توسعه در زمره قرارداد‌های خارجی بشمار می‌رود. «مهم‌ترین ویژگی منحصر به فرد قراردادهای دولتی که یک طرف آن سرمایه‌گذارخارجی‌ست، نابرابری طرفین قرارداد به لحاظ اقتدار و حقوق حاکمیتی دولت است. با گسترش سرمایه گذاری، افزایش اختلافات ناشی از آن نیز غیر قابل اجتناب است. از موانعی که سرمایه‌گذار خارجی در هنگام بروز اختلاف با آن مواجه می شود، سد مصونیت دولت در محاکم غیر ملی است. داوری ابزار رایج حل اختلافات در این حوزه است و هرگاه دعوا به داوری محاکم غیر ملی دولت برده شود، مانع مصونیت دولت توأمان در مراحل قضاوت و اجرا برای احقاق حق سرمایه‌گذار خارجی مشکل آفرین خواهد بود. در نگاه بین‌الملل، از نتایج اصل حاکمیت و برابری دولت‌‌ها در حقوق بین‌الملل، مصونیت از صلاحیت محاکم قضایی یکدیگر است، لذا مصونیت دارای چهره‌ای اصولی شناخته می‌شود که استثنائاتی بر آن مترتب می‌شود. رویکرد به عدم مصونیت دولت ابتدا از تفکیک اعمال تصدی‌گرایانه و اعمال حاکمیتی دولت شکل گرفته تا جایی که امروزه این اصل تقریباً در تمام کشورها از مصونیت مطلق به مصونیت محدود تغییر وضع داده است. تفکیک بین اعمال تصدی‌گرایانه و اعمال حاکمیتی دولت که مبنای عدم مصونیت قرار می‌گیرد، خود امری دشوار و محل مناقشه است. اما رویکرد قوانین در حوزه عدم مصونیت در سرمایه گذاری خارجی تحت اعراض از مصونیت به طور صریح یا ضمنی شکل گرفته است. هرگاه اعراض از مصونیت دولت صراحتاً در ذیل شرط قرارداد درج شود، عدم مصونیت امری بدیهی است. در قوانین، رویه و دکترین نیز بدون شک پذیرفته شده است. شرط داوری از شروط اصلی موثر در ایجاد امنیت سرمایه‌گذار خصوصی در مواجهه با ریسک‌های سیاسی ناشی از سرمایه گذاری می‌باشد» (هوشمند، 1391: 1).
در این میان «یکی از تحولات مهم در آیین‌های حل و فصل اختلافات بین‌المللی رشد سریع نهاد داوری‌های مختلط بوده است: یعنی بین دولت‌ها از یک طرف و ماهیت‌های غیر از دولت‌ها ( non- state entities )، معمولاً شرکت‌ها و در موارد خاص اشخاص، از طرف دیگر از مهم‌ترین محاکم داوری که عهده دار داوری های مختلط هستند، می‌توان به محاکمی که به همت مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری (ICSID) تأسیس شده‌اند و همچنین دیوان داوری ایران و آمریکا اشاره کرد. طرح ایکسید را بانک جهانی (بانک بین المللی توسعه و عمران) طراحی کرده است. در سال ۱۹۴۶ از مدیران عامل بانک جهانی خواسته شد تا پیش نویس کنوانسیون «ایجاد تسهیلات و آیین‌هایی که بر یک مبنای داوطلبانه برای حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت‌های متعاهد و اتباع دیگر دولت‌های متعاهد از طریق سازش و داوری در دسترس باشند» را تهیه نمایند. پیش‌نویس تهیه شده، که به کنوانسیون واشنگتن در مورد حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دیگر دولت‌ها تبدیل شد (کنوانسیون ایکسید)، قصدش تقویت مشارکت کشورها در رابطه با توسعه اقتصادی و ورود سرمایه خصوصی بین‌المللی به آن دسته از کشورها بود که می‌خواستند قرارداد منعقد نمایند و در عین حال می‌خواست نگرانی‌های مربوط به مصادره خودسرانه و بدون پرداخت غرامت را برطرف سازد» (نژندی منش و صلح چی، ۱۳۹۵: ۳۵۴).
مع الوصف با توجه به اصل حاکمیت دولت‌ها و مصونیت آنها، بنظر می‌رسد سرمایه گذاری خارجی یک ریست بزرگ برای سرمایه گذار بوده و از طرفی احتمال تحریم‌های یکجانبه، چندجانبه و شورای امنیت سازمان ملل علیه یک دولت می‌تواند بکلی تضییع یک سرمایه گذاری را منجر شود که این مقاله با سوال اصلی «انصراف دولت از مصونیت چه میزان در قرارداد های سرمایه گذاری صنعت نفت از منظر حقوق بین‌الملل تأثیر دارد؟؟» کمک خواهد کرد تا در صورت انصراف دولت از مصونیت، رویه‌ها و راه حل‌های تحقق منافع یک سرمایه گذاری با دولت متعاهد در محاکم بین‌المللی بررسی گردیده و شیوه‌های نظام مند آن در حقوق بین‌الملل مشخص گردد.
ـ دولت در مفهوم مصونیت
«هدف مصونيت دولت، پشتيباني از نهاد دولت يا «دولت - كشور» به عنوان تابع اصلي حقوق بين‌الملل، در برابر تعقيب يا ايراد اتهام در دادگاه‌هاي خارجي يا ملزم بودن اين نهاد به اعمال اجرايي خارجي است» (Wirth , 2001 : 431 ). لذا در مبحث مصونيت، «دولت» مصون از صلاحيت قضايي دولتِ مقر دادگاه خارجي تلقي مي‌شود. «البته منظور از دولت خارجي كه مي‌تواند ادعاي مصونيت كند، دولتي است كه مطابق حقوق بين‌الملل، داراي شخصيت بين‌المللي بوده و به‌عنوان يك دولت مستقل و حاكم شناخته شده باشد. از آنجايي كه در حقوق بين‌الملل شناسايي دولت‌ها به‌عنوان يك دولت مستقل و داراي حاكميت به دولت‌هاي موجود واگذار شده است، طبيعي است كه از نظر دولت مقر دادگاه، دولتي به اين عنوان تلقي شود كه توسط دولت مزبور مورد شناسايي قرار گرفته باشد به طور معمول، دادگاه‌ها وضعيت استقلال و حاكميت دولت خوانده را از طريق آگهي قوه قضاييه احراز مي‌كنند، اما در مواقع ترديد نيز ممكن است از قوه مجريه مشورت لازم را كسب نمايند» (Fox ,2008 : 31) . بطور كلي، مفهوم «دولت خارجي»، شامل موضوع هاي پنج گانه زير است :
1ـ «دولت و ارگان هاي مختلف حكومتي آن »؛
2ـ «واحد هاي تشكيل دهنده يك دولت فدرال »؛
3ـ «تقسيمات سياسي دولت كه حق دارند در اجراي اقتدار عمومي دولت عمل كنند »؛
4ـ « آژانس ها يا دستگاه هاي دولتي و ساير واحد ها تا حدي كه حق دارند در اجراي اقتدار عمومي دولت عمل كنند »؛
5ـ«نمايندگان دولت » كه در صلاحيت دولتي عمل مي كنند.
ـ صلاحیت قضائی در مفهوم مصونیت دولت
«دريافت صحيح از مفهوم مصونيت دولت، مستلزم توجه به مفهوم صلاحيت قضايي دولت مقر دادگاه نيز مي باشد. لذا اگر چه صلاحيت به معناي اختيار و اقتدار حكومتي جامع و فراگير دولت ها در همه ابعاد تقنيني، قضايي و اداري است، اما در ارتباط با مصونيت دولت، اهميت عمده موضوع عملاً مربوط به حق قضاوت دولت، تصميم گيري در مورد مسائل حكمي و موضوعي، رسيدگي قضايي و نهايتاً اعمال قدرت اجرايي و اداري مقامات قضايي و اداري در اين مورد است» (Steinberger, 1989 : 428).
«صلاحيت يك دولت ممكن است به موازات صلاحيت دولت‌هاي ديگر مطرح شود يا انحصاري باشد. قواعد صلاحيت هر دولت، اشخاص و اموال مشمول قوانين آن دولت و آئين اجراي قوانين مزبور را معين مي‌كند. اين قواعد مربوط به جنبه ماهوي قوانين دولت‌ها نيستند، مگر تا حدي كه براي تعيين اشخاص و اموال تحت صلاحيت و آئين اعمال قوانين بر آنها لازم باشد» .(Harris, 2004 : 265) فراتر از قواعد داخلي صلاحيت، حقوق بين‌الملل نيز واجد معيارها و قواعدي براي تعيين حدود صلاحيت دولت‌ها است. «اين قواعد كه در طول قرن‌ها از طريق رويه دولت‌ها تحول يافته‌اند، معين مي‌كنند كه چه نوع از صلاحيت ملي از سوي دولت‌ها قابل اعمال و پذيرش است و دولت‌ها اين صلاحيت را در چه قلمروي مي‌توانند بر اشخاص و اموال اعمال كنند» (Murphy ,2006 :240) .
«به طور كلي، امكان اعمال صلاحيت قضايي از سوي دولت‌ها، از مسلمات رويه دولت‌ها است. اين رویه بعد از صلاحيت توسط دادگاه‌هاي داخلي اعمال مي‌شود. اما دادگاه‌هاي هردولت، صرف نظر از قوانين و مقررات داخلي خود، اصولاً در چارچوب اصول و قواعد حقوق بين‌الملل، داراي اختيار اعمال كاركردهاي قضايي بر اشخاص و اموال موجود درحوزه صلاحيت خود هستند. اصول پيش فرض حقوق بين‌الملل كه بر اساس آنها صلاحيت دولت‌ها در ابعاد مختلف آن اعمال مي‌شود، عبارتند از: اصل سرزميني بودن، اصل شخصي بودن، اصل حمايتي بودن، اصل جهاني بودن و اصل تابعيت منفعل. در ميان اين اصول، اصل سرزميني بودن صلاحيت، قلمرو اصلي صلاحيت دولت‌ها را به صورت پيش فرض مشخص مي‌كند و ساير اصول را مي توان استثنا‌هايي به شمار آورد كه بر اصل مزبور وارد شده‌اند. در عين حال، اين اصول تعيين كننده نهايي محدوده صلاحيت دولت‌ها نيستند و قواعد مصونيت دولت نيز، نقش تعين كنندهاي در تعيين قلمرو صلاحيت قضايي دولت‌ها دارند. به بيان ديگر، در جايي كه اصول مذكور، اعمال صلاحيت را مجاز می‌دارند، ممكن است قواعد مصونيت دولت به عنوان مانعي بر اعمال صلاحيت عمل كنند» (خضری، 1391: 117) .
ـ مبنای مصونیت دولت
بر اساس قاعده مصونيت دولت، دولتي كه به عنوان شخصيت بين‌المللي مورد شناسايي قرار مي‌گيرد، حق دارد از تعقيب دادگاه دولت‌هاي ديگر مصئون باشد. سؤالي كه در اين مورد به ذهن متبادر مي‌شود، اين است كه مبنا و علت وجودي اين مصونيت چيست و چرا دادگاه‌هاي داخلي با دارا بودن صلاحيت عام، در اين مورد خاص از اعمال صلاحيت منع شده‌اند؟ به تعبيري، كدام علت، ضرورت يا واقعيت اجتماعي وجود چنين مصونيتي را ايجاب كرده است؟ شناخت اين علت يا علل، از آن جهت داراي اهميت است كه اصولاً اعتبار هر قاعده به بقاي علل و جودي آن بستگي دارد و چنانچه علل و عوامل اجتماعي و تاريخي ديگري، ضرورت اوليه پيدايش قاعده را از ميان برده و يا تحت تأثير قرار داده باشد، به همان ميزان اصل قاعده يا حدود اعتبار آن تحت تأثير قرار خواهد گرفت. بنابراين پرداختن به مبنا و علت وجودي مصونيت، داراي اهميت بسياري است؛ به ويژه، با توجه به اين كه بسياري از مجادلات و استدلال‌ها پيرامون برخي تحولات در عرصه مصونيت دولت، بر پايه ادعاي تحول در مباني آن مطرح مي‌شود.
ـ اعمال تصدی دولت
تقسیم اعمال دولت به دو دسته اعمال حاکمیت و تصدی‌گری اولین‌بار به وسیله علمای حقوق اداری فرانسه مطرح شد، و در وضعیت فعلی طرفداران زیادی ندارد. البته علت وجود این طبقه‌بندی بر می‌گردد به پذیرش مسؤولیت مدنی دولت که محاکم فرانسه بدواً دولت را مسؤول پرداخت خسارتی که از اعمال حاکمیتی پدید می‌آمد تلقی نمی‌کردند، در آن زمان اعمال دولت نسبتاً محدود به اعمال قدرت بود. با توسعه مداخلات در امور اقتصادی و پرداختن به فعالیت‌هایی که به بخش خصوصی تعلق دارد زمینه را برای پذیرش مسؤولیت آن در مورد فعالیت‌های غیر حاکمیتی ایجاد کرد. در واقع وظایف اداری بر حسب اینکه متصدی آن در حال استفاده از اقتدار عمومی است یا خیر به عمل حاکمیتی و تصدی تقسیم می‌شود. بعضی از وظایفی که مستلزم استفاده از اقتدار عمومی است اساساً پاسخگوی نیازهایی هستند که نهادهای دولتی برای آن ایجاد گردیده‌اند. هدایت روابط خارجی، دفاع، حفظ نظم، وصول مالیات وظایفی هستند که جزء ثابت‌ترین فعالیت‌های اداری محسوب می‌شوند، حتی در لیبرال‌ترین کشورها به دولت تعلق دارد و در این کشورها نیز هرگز پذیرفته نشده که حفظ نظم و امنیت عمومی به بخش خصوصی واگذار شود، اینها وظایف حاکمیتی است که دامنه آن تغییر کرده است مثلا وظیفه حفظ نظم که به حفظ در معابر تعبیر می‌شد در حال حاضر حفظ نظم اقتصادی را نیز در بر می‌گیرد.
در اعمال تصدی، دولت وظیفه ارایه خدمات و کالاها را مانند اشخاص خصوصی و چه بسا با هدف سودآوری محدود و جلب منافع به عهده داشته و جنبه تصدی گری دارد. اما الزاماً دولت تولیدکننده کالا و خدمات نیست و ممکن است بخش خصوصی یا تعاونی آن را تولید نماید یا مانند تولید برق یا کالاهای عمومی مورد نیاز مردم مثل خدمات پست را تولید نماید. هر زمان که دولت، وظایف تصدی‌گری را به بخش‌های دیگری واگذار نماید، این واگذاری می‌تواند در قالب شرکت‌های خصوصی عمل کرده و نیازی به اعمال حاکمیتی نباشد و فقط موسسات و شرکت‌های دولتی که از بودجه عمومی دولت استفاده می‌کنند نیاز به کنترل توسط دولت دارند.
ـ اعمال حاکمیتی دولت
«مشاغل حاكميتي» كارهايي هستند كه شاغلان آنها «عمل حاكميت دولت» را انجام مي‌دهند يا «اعمال حاكميت» مي‌كنند. «عمل حاكميت» عملي است كه دولت از حيث داشتن قدرت عمومي و به عنوان اعمال قدرت عمومي انجام مي‌دهد. مانند تاسيس معابر عمومي و ميدان‌ها و استخدام ماموران رسمي. در مقابل «عمل حاكميت»، «عمل تصدي» است كه دولت آن را مانند ساير افراد جامعه انجام مي‌دهد (جعفري لنگرودي،1396 :471)، مثل دخالت دولت در اتوبوسراني يا مترو يا اداره هتل‌ها و سينماها و مانند اينها. برخي اعمال كه از جانب اشخاص حقوقي مستقل مثل بانك‌ها و بعضي شركت‌هاي دولتي انجام مي‌شود، نه حاكميتي است و نه تصدي (جعفري لنگرودي، 1396: 471).
ـ مصونیت مطلق
«در دوران گذشته حاكمان و علماي حقوق بين‌الملل بر اصل عام مصونيت مطلق حاكم و اموالش از اعمال صلاحيت پادشاهان ديگر تأكيد داشتند. اين دكترين لازمه نظريه استقلال و برابري دولت‌ها و وضعيت محترمانه حكام و پادشاهان تلقي مي‌شد از نظر تاريخي، از يك سو، به موجب يك عرف بسيار قديمي در كامن لا، فرض بر اين بوده است كه دولت از هر مسؤليتي مبرا است. زيرا گفته شده كه نمي‌توان عليه مرجعي كه خود موجد حق است و اصل حق ناشي از اراده اوست، اقامه دعوي نمود و قوه حاكمه را نمي‌توان برخلاف ميل آن تحت صلاحيت دادگاه ها درآورد» (نصيري،1370: 287). از سوي ديگر، ريشه تئوري مصونيت مطلق را مي‌توان در اصل سنتي حقوق روم كه مطابق آن «برابرها بر يكديگر صلاحيت (برتري) ندارند» يافت. مطابق اين اصل كه اساساً مربوط به تنظيم توزيع داخلي قدرت در داخل مرزهاي صلاحيتي امپراتوري روم بوده است، پذيرفته شده بود كه پادشاه حاكم نبايد تحت صلاحيت قضايي داخلي يا خارجي قرار گيرد (Steinberger,1989 :429) .
مطابق اين اصل قديمي، دولت خارجي همانند دولت مقر دادگاه، بايد از مصونيت مطلق برخوردار باشد. اين دو استدلال، در واقع تعبيري از اصول شأن و منزلت دولت و برابري و استقلال دولت‌ها به عنوان شناخته شده‌ترين مباني مصونيت دولت است كه در رويه و دكترين، براي اتخاذ رويكرد مصونيت مطلق، مورد استناد قرار گرفته است. استدلال‌هاي ديگري كه در حمايت از دكترين مصونيت مطلق به عمل آمده، اين است كه چون مطابق قواعد برتر حقوق بين‌الملل عمومي، اعمال اقدام‌هاي اجرايي عليه دولت خارجي بدون رضايت آن دولت ممكن نيست، بنابراين، اعمال صلاحيت، حتي اگر مشروط به تصدي بودن عمل موضوع اختلاف باشد، تلاشي بيهوده براي يك امر ناممكن است. همچنين اعمال صلاحيت بر دولت خارجي كه بر فرض تفكيك «اعمال تصدي» از «اعمال حاكميتي » دولت مبتني است، به دليل عدم امكان عملي اين تمايز، تحقق يافتني نيست.(Bankas,2005 : 42) بنابراين استدلال ها، تئوري سنتي مصونيت مطلق، مدت زماني طولاني، مانع از آن بود كه دادگاه‌ها بتوانند به ادعاهاي مطرح عليه دولت‌هاي خارجي رسيدگي نمايند فلذا دولت‌ها در هر دو دسته دعاوي تجاري و غيرتجاري داراي مصونيت بودند و تئوري مصونيت مطلق همچنان به‌عنوان تنها راه حل مسأله رسيدگي دادگاه‌هاي ملي به دعاوي عليه دولت‌هاي خارجي تلقي مي‌شد و رسيدگي به اعمال دولت‌هاي خارجي در دادگاه‌هاي داخلي مطلقاً امكان پذير نبود .
ـ مصونیت محدود
«با زوال تدريجي مفهوم شخصي حاكميت و ايجاد جمهوري‌هاي جديد در اروپا و آمريكا، گسترش تجارت و بازرگاني ميان كشورها و افزايش دخالت دولت در توسعه اقتصادي كشور، به تدريج مسائل پيچيده‌تري را براي دادگاه‌ها مطرح ساخت. دولت‌ها هر روز بيش از پيش كنترل فعاليت‌هايي را در دست گرفتند كه قبلاً به ابتكار بخش خصوصي واگذار شده بود. انحصارهای دولتي تدريجاً گسترده‌تر شد و روابط تجاري دولت با اشخاص خصوصي منجر به اختلافات بسياري مي‌گرديد كه توسط اشخاص خصوصي نزد دادگاه‌هاي داخلي مطرح مي‌شد» 203) (Dunbar ,1971 : با شكل گيري اين تحولات به تدريج، ناكارآمدي تئوري مصونيت مطلق مورد توجه قرار گرفت و تئوري مزبور مبنا و فلسفه وجودي خود را از دست داد.
از يك سو با پيدايش دولت‌هاي جديد، دولت ديگر از آن چنان شأن و قداستي برخوردار نبود تا تعقيب آن در دعاوي اشخاص خصوصي آسيبي به شأن و منزلتش وارد سازد و از ديگر سو، با توجه به توسعه دخالت دولت‌ها در فعاليت هاي اقتصادي و تجاري، در جايي كه دولت همانند ساير بازرگانان به تجارت و كسب سود مي‌پرداخت، برخورداري دولت از امتياز ويژه مصونيت، ناعادلانه و در تعارض با اصل آزادي تجارت شناخته مي‌شد و به دليل ايجاد مانع در راه دسترسي به عدالت قضايي، به طور ناعادلانه خطرات تجارت بين‌المللي را به زيان تجار خصوصي افزايش مي‌داد از اين رو، به تدريج رويكرد جديدي ميان حقوقدان‌ها، قضات و دولت‌ها پديدار گرديد كه بر پايه آن عدول از مصونيت مطلق در شرايط خاص، نقض برابري و شأن و منزلت دولت‌هاي حاكم محسوب نمي‌شد و مي‌توانست بدون لطمه به حاكميت كشور خوانده، مانع مصونيت در رسيدگي به برخي دعاوي را مرتفع نمايد.
ـ انصراف از مصونیت
مبناي شناخته شده ديگر براي عدول از اصل مصونيت دولت، انصراف دولت خوانده از مصونيت خود است. در انصراف، غير از رضايت دولت خوانده دعوي به اعمال صلاحيت، دليل ديگري براي رد مصونيت يا به بيان صحيح‌تر، سقوط مصونيت وجود ندارد. در واقع، از آنجا كه قاعده مصونيت دولت، جزء قواعد عادي (غيرآمره) حقوق بين‌الملل محسوب مي‌شود، براي هر دولت اين حق شناخته شده است كه به طور صريح يا ضمني، به اعمال صلاحيت دولت مقر دادگاه رضايت دهد و بدين ترتيب از مصونيت خود اعراض كند موارد فوق، عمده‌ترين مستثنيات و موارد سقوط مصونيت دولت مي‌باشد كه كليات آنها در كنوانسيون‌هاي بين‌المللي موجود و رويه تقنيني و قضايي اغلب دولت‌هاي مطرح در عرصه تحولات حقوق مصونيت دولت پذيرفته شده است. البته اين بدان معني نيست كه در مورد پذيرش اصل اين مستثنيات يا شروط اعمال آنها در رويه اتفاق نظر وجود دارد. به عبارتي، اگر در گذشته نه چندان دور، مباحث حقوق مصونيت دولت، حول محور قابل پذيرش بودن تئوري مصونيت محدود يا كليات مستثنيات و موارد سقوط مصونيت مي‌گرديد، اكنون با استقرار بسياري از اين قواعد كلي، دكترين و رويه قضايي با مسائل جديدتري در مورد شروط و چگونگي اعمال اين مستثنيات در دعاوي و همچنين مستثنيات جديدتر مواجه است. به ويژه، در دو دهه گذشته، در عرصه حقوق مصونيت دولت تحولات جديدي پديدار شده كه بحث هاي دامنه داري را به همراه داشته است. از يك طرف در دكترين و رويه قضايي برخي كشورها همچون ايتاليا و حتي در آراء ديوان اروپايي حقوق بشر، گرايش به محدود كردن مصونيت دولت در دعاوي صدمات ناشي از نقض قواعد آمره حقوق بشر مشاهده مي شود و از طرف ديگر، در رويه تقنيني و قضايي ايالات متحده، در دعاوي غرامت صدمات ناشي از عمليات تروريستي مورد حمايت دولت، مصونيت دولت كلاً رد شده است.
ـ نظریه اعراض
«جامعه بين‌المللی فاقد یك ساختار سلسله مراتبی است. از این رو فقدان یك قدرت فراكشوری که قواعدی را برای تنظيم روابط دولت ها وضع كند و به موقع اجرا بگذارد موجب گردیده تا اعضای جامعه بين‌المللی روابط خود را بر پایه اصول برابری و تبادل و رضایت متقابل استوار سازند. بدین علت، قواعد و اصول حقوقی حاكم بر روابط بين‌المللی، اصولاً مبتنی بر رضایت متقابل بوده و بالتبع با اراده و توافق بعدی طرف‌های ذی ربط قابل تغيير و بازنگری و عدول هستند. از سوی دیگر فقدان یا ضعف همبستگی بر پایه ارزش‌های مشترک در ميان اعضای جامعه بين‌المللی، وجود یك نظم عمومی بين‌المللی مستحكم و جامع الاطراف و قواعد بنيادینی كه استقرار این نظم را تضمين كنند، تقریباً منتفی ساخته است. هرچند كه آرمان بشریت و استقرار نظمی عمومی بر پایه احترام به حقوق و كرامت انسان، جامعه بين‌المللی را در ابتدای راه پذیرش قواعدی فراتر از قواعد حاصل از اراده، توافق و تبادل صرف دولت‌ها قرار داده است؛ یعنی قواعد معدودی كه با عنوان «قاعده آمره حقوق بين الملل»، تحقق و استقرار نظم عمومی بين‌المللی را در ابعاد مربوط تضمين می‌كنند. از واقعيات فوق می‌توان استنتاج كرد كه قواعد كنونی حقوق بين‌الملل عمدتاً بر مبنای رضایت و تبادل در روابط ميان دولت‌ها شكل گرفته‌اند و هدف اغلب آنها حفظ منافع خصوصی دولت‌های طرف رابطه می‌باشد. طبيعی است كه چنين قواعدی فاقد خصيصه آمره هستند فلذا دولت‌های ذی ربط هرگاه اراده كنند، می‌توانند به طور عام از طریق اصلاح و تغيير قواعد موجود یا (به طور خاص) از طریق توافق در یك مصداق عينی (یا حتی با اعراض یك جانبه دولت ذی نفع از اجرای قواعدی كه از پيش توافق، مورد شناسایی قرار گرفته چشم پوشی كنند» (هوشمند، 1391: 68). در واقع اعراض از مصونیت یک اختیار و صلاحیت دولت‌ها محسوب می‌شود که تحت هیچ قاعده حقوقی، الزامی بر دولت‌ها ایجاد نشده است. از این رو دولت‌ها با علم بر آثار حقوقی انصراف از مصونیت با در نظر گرفتن منافع ملی خود به این امر مبادرت می‌نمایند.
ـ مبنای سقوط مصونیت در اعراض
«مبنای شناخته شده دیگر برای عدول از اصل مصونیت دولت، اعراض دولت خوانده از مصونیت خود است. در اعراض، غیر از رضایت دولت خوانده دعوی به اعمال صلاحیت، دلیل دیگری بر رد مصونیت یا به بیان صریح تر، سقوط مصونیت وجود ندارد. در واقع، از آنجا که قاعده مصونیت دولت، جزء قواعد عادی (غیر آمره) محسوب می‌شود، برای هر دولت این حق شناخته شده است که بطور صریح یا ضمنی، به اعمال صلاحیت دولت مقر دادگاه رضایت دهد و بدین ترتیب از مصونیت خود اعراض کند. موارد فوق، عمده ترین مستثنیات و موارد سقوط مصونیت دولت می‌باشد که کلیات آنها در کنوانسیون‌های بین‌المللی موجود و رویه تقنینی و قضایی اغلب دولت‌های مطرح در عرصه تحولات حقوق مصونیت دولت پذیرفته شده است. البته این بدان معنی نیست که در مورد پذیرش اصل این مستثنیات یا شروط اعمال آنها در رویه اتفاق نظر وجود دارد. به عبارتی، اگر در گذشته نه چندان دور، مباحث حقوق مصونیت دولت، حول محور قابل پذیرش بودن تئوری مصونیت محدود یا کلیت مستثنیات و موارد سقوط مصونیت می‌گردید، اکنون با استقرار بسیاری از این قواعد کلی، دکترین و رویه قضائی با مسائل جدید‌تری در مورد شروط و چگونگی اعمال این مستثنیات در دعاوی و همچنین مستثنیات جدید تر مواجه است» (خضری، 1391: 135).
ـ اصل رضایت و رضایت ضمنی در اعراض
«اگر فقدان رضایت به‌عنوان مانعی برای اعمال صلاحيت عمل می‌كند، به طور منطقی این نتيجه حاصل می‌شود كه وجود رضایت دولتی كه دعوا عليه آن ترتيب داده شده، باید در جهت رفع این مانع عمل كند .به عبارتی، اگر فقدان رضایت به عنوان عامل اساسی ایجادكننده مصونيت دولت تلقی شود، اعلام رضایت دولت ذی ربط باید این مانعِ اعمال صلاحيت را از بين ببرد. لذا با اعلام رضایت، دادگاه دولتِ دیگر قادر می‌شود تا براساس قواعد عام صلاحيت خودش اعمال صلاحيت كند، چنانكه گویی دولت خارجی یك بيگانه معمولی است كه می‌توان عليه آن اقامه دعوا كرد و آن را به طریق عادی تحت تعقيب و رسيدگی قرار داد؛ بدون این كه از هرگونه دكترین یا قاعده مصونيت دولت استفاده شود» (هوشمند، 1391: 71). اما «مطابق تئوری رضایت ضمنی، فرض می‌شود که هر دولتی رضایت دارد از اعمال صلاحیت سرزمینی انحصاری خود در پرونده های قضائی که دولت دیگر در آن خوانده دعوی است، اجتناب کند»(Sucharitkul , 1991 : 327) دردعوای شونر اکسچنج علیه مک فادن در سال 1812، دیوان عالی ایالات متحده ضمن توجیه دکترین مصونیت دولت بر مبنای اصول برابری، استقلال و شان و منزلت دولت ها، به فرض رضایت ضمنی دولت مقر دادگاه به منزله ی پایه ای دیگر برای دکترین مصونیت دولت اشاره می کند» Harri , 2004 : 309)) درواقع در این دعوی قاضی مارشال با استناد به اقتدار انحصاری که هر حاکم (دولت) بر قلمرو خود دارد، کشتی شونر اکسچنج را که در تصرف واحدهای نیروی دریایی فرانسه قرار داشت، از هر گونه دعوی و توقیف مصئون دانسته و رضایت ضمنی ایالات متحده به مصونیت کشتی متعلق به دولت خارجی را مبنای این مصونیت اعلام نموده است» ((Trooboff , 1987 : 255 . با این اوصاف، اصل رضایت در انصراف از مصونیت یکی از عناصر اصلی در سقوط مصونیت در قرارداد بشمار رفته که دولت‌ها از هیچگونه مصونیتی در محاکم برخوردار نمی باشند.
ـ قواعد حاکم بر اعراض
اعراض از مصونیت، امری نیست که یک ارگان دولتی (قوه مجریه) بتواند با اختیار تام بر آن اعمال صلاحیت نماید، بلکه مستلزم قواعد و شرایطی ست که می‌بایست بطور کلی لحاظ و مشروعیت کافی برای این امر را داشته باشد چه از لحاظ قوانین داخلی و چه از لحاظ قوانین بین‌المللی، که به چند مورد از این عناصر می‌پردازیم.
ـ قلمرو اعراض
«با رضایت به اعمال صلاحيت یا به تعبير دیگر، اعراض از مصونيت، دولت خارجی می تواند تابع قانون آیين دادرسی دولت مقر دادگاه، شامل قواعد مربوط به دليل، هزینه‌ها، تضمين هزینه ها قرار گيرد» Steinberger, 1989: 436)).
«به طور كل در قلمرو اعراض، در اعراض صریح باید با تفسير شروط آن براساس قواعد حقوق بين‌الملل و در اعراض ضمنی، با ارزیابی اوضاع و احوالی كه اعراض از آن استنباط شده است تعيين شود. اگر اعراض از مصونيت در مورد دعوای خاصی كه عليه دولت خارجی اقامه شده، صورت گرفته باشد، قلمرو آن محدود به همان دعوا، یعنی به مفاد تصميم مورد درخواست خواهان، به عنوان نتيجه حقوقی وقایع موضوع دعوا در زمان اعراض باشد. بنابراین اگر در موضوع دعوا، از طریق توسعه آن تغييری داده شود، موضوع‌های جدیدی كه از این طریق به خواسته خواهان افزوده می‌شود، در قلمرو اعراض اصلی قرار نمی‌گيرد، اصولاً قلمرو اعراض به مراحل پژوهش یا استيناف یا سایر راه‌های جبران قضایی مرتبط با رسيدگی گسترش می‌یابد، مگر این كه دولت خارجی به هنگام اعلام اعراض به نحو دیگری شرط كرده باشد» (هوشمند، 1391: 72).
ـ تجاوز از حدود و اختیار در اعراض
در ارتباط با تجاوز از حدود اختيارات یا اقدام های فراتر از اختيار ارگان های اعلام كننده اعراض، به نظر می‌رسد كه مقررات كنوانسيون وین راجع به حقوق معاهدات از طریق قياس قابل اعمال است در دعوا «كانل» كه در دادگاه‌های فرانسه مورد رسيدگی قرار گرفت، وقایع پرونده از این قرار بود كه جواهراتی كه توسط یك مقام رسمی توقيف شده بود، در سال 1942 به كنسول اسپانيا در پرپيگنان تحویل گردید. فردی كه مدعی مالكيت این جواهرات بود، دعوایی عليه كنسول اسپانيا در دادگاه پرپيگنان اقامه كرد و خواستار صدور حكم گردید. متعاقباً كنسول اسپانيا ادعای مصونيت قضایی و اجرایی كرد. دادگاه مونت پليه نظر داد كه محاكم فرانسه نمی‌توانند در ارتباط با اقدام‌های دولت خارجی كه در اعمال حقوق قدرت عمومی صورت گرفته است، قضاوت كنند. از آنجا كه كنسول اسپانيا رسيدهایی برای جواهرات داده و متعهد شده بود كه تا تصميم‌گيری مقامات قضایی فرانسه راجع به هر دعوایی كه مطرح شود، از آن‌ها حفاظت نماید، مسأله اعراض از مصونيت مطرح شد. دادگاه به این دليل كه كنسول اختيار نداشته است تا چنين تعهدی را برای دولت اسپانيا ایجاد كند، ادعای اعراض توسط كنسول را نپذیرفت» Dunbar, 1971: 232)). استنباط از رویه فوق و همچنین ماده8 کنوانسیون وین 1969 دربرگیرنده این امر است که صرف طرف قرارداد بودن یک ارگان دولتی برای انصراف از مصونیت کافی نبوده و می‌بایست شرایت و صلاحیت کافی نیز برای اعراض وجود داشته باشد.
ـ اشکال انصراف از مصونیت ( اعراض)
انصراف از مصونیت در حقوق بین‌الملل می‌تواند اشکال گوناگون داشته باشد، از طریق اعلامیه یا بیانیه، درج صریح در قرارداد یا معاهده‌های سرمایه گذاری، یا با حضور داوطلبانه در جریان رسیدگی. در واقع انصراف از مصونیت می‌تواند بصورت صریح یا ضمنی باشد. «اعراض صریح ممكن است صریحاً با صدور یك اعلاميه یكجانبه یا انعقاد یك توافق بين‌المللی یا درج ماده‌ای در یك قرارداد، برای یك دعوا خاص یا طبقه‌ای از دعاوی بيان شود. همچنين می‌تواند به طور ضمنی، از شركت و حضور دولت خارجی در رسيدگی نزد دادگاه كشور مقر استنباط شود مگر این كه حضور آن دولت صرفاً با هدف ادعای مصونيت یا اثبات نفعی در دعوا باشد كه در این صورت مصونيت دولت به قوت خود باقی خواهد بود.
به‌عنوان یك قاعده كلی، صرف یك عكس العمل گذرا توسط دولت خارجی كه با هدف حضور و پاسخگویی به ماهيت دعوا تلقی نشود، نمی‌تواند یك اعراض ضمنی فرض شود» (هوشمند،1391: 75). انصراف صریح از مصونیت نیز همانگونه که در اول پاراگراف گفته شد می‌تواند بصورت معاهداتی، بصورت شرطی در یک قرارداد، یا اعلام رضایت صریح بعد از بروز اختلاف باشد.
ـ اعراض معاهداتی در رویه دولت‌ها
معاهده بین‌المللی همان‌گونه که در ماده 2 عهدنامه وین 1969 تصریح گردیده عبارت است «از یک توافق بین‌المللی که بین کشورها منعقد شده و مشمول حقوق بین‌المل باشد، صرف نظر از عنوان خاص و اعم از اینکه در سندی واحد یا در دو یا چند سند مترتب به هم منعکس شده باشد» بر این اساس چنانچه دولت‌هایی طی یک معاهده از مصونیت قضائی یا اجرایی در خصوص روابط تجاری و سرمایه گذاری اعراض کرده باشند، از تاریخ اجرای آن معاهده در تمامی قراردادهای تجاری و سرمایه گذاری مابین آن دولت‌ها اعم از صنعت نفت یا روابط بازرگانی، اعراض از مصونیت برقرار خواهد بود. در رویه ایالات متحده، معاهدات دوستی، بازرگانی و دریانوردی كه توسط این دولت با دولت‌های دوست منعقد شده، عموماً مشتمل بر مقرراتی در مورد اعراض از مصونيت دولت هستند. نمونه متداول و استاندارد شرط اعراض از مصونيت دولت در این گونه معاهدات، در معاهده مودت، روابط اقتصادی و حقوق كنسولی ایران و آمریكا ذكر گردیده است. در بند 4 ماده 11 این معاهده آمده است: «هيچ مؤسسه متعلق به طرفين متعاهد شامل شركت‌ها، انجمن‌ها، كارگزینی‌ها و دستگاه ‌ای حكومتی كه تحت مالكيت یا كنترل عمومی قرار داشته و به فعاليت‌های بازرگانی، صنعتی، كشتي‌رانی و سایر فعاليت‌های تجاری در قلمرو طرف متعاهد دیگر اشتغال دارند، در قلمرو مزبور، برای خود یا اموالشان، مدعی یا بهره مند از مصونيت از ماليات، تعقيب، اجرای حكم یا مسؤوليت دیگری كه شركت‌های تحت مالكيت و كنترل خصوصی در آن قلمرو تابع آن هستند، نخواهند بود» در این ماده طرفين متعهد شده‌اند كه برای مؤسسات شركت‌های تحت مالكيت و كنترل عمومی كه در یكی از زمينه های تجاری در قلمرو دولت متعاهد دیگر فعاليت دارند، ادعای مصونيت از تعقيب نكنند و این به معنای اعراض صریح طرفين از مصونيت در دعاوی احتمالی است كه در صورت عدم درج چنين ماده ای در معاهده می توانست در دعاوی مطرح در كشور متعاهد دیگر مورد استناد قرار گيرد» (هوشمند، 1391: 77).
اما دادگاه‌های ایالات متحده در تفسیر مقررات مربوط به اعراض استدلال‌های دیگری آورده‌اند که بطور مثال در قضیه شیگاگو بریج مطرح گردیده که «معاهده حاوی اعراض مضيقی است كه به رفتار شركت‌های ایرانی متعلق به دولت و دارای ارتباط با ایالات متحده محدود می باشد » یا در پرونده مربوط به صدا و سیمای ج.ا.ا اینگونه بیان کردند که « اعراض مندرج در معاهده محدود به رفتار دارای ارتباط با ایالات متحده نيست ».
«امكان اعراض معاهداتی از نظر رویه قضایی ایالات متحده مشروط بر این است كه معاهده مربوطه حاوی اشاره به اعراض از مصونيت از تعقيب در دادگاه‌های ایالات متحده یا حداقل در دسترس بودن یك سبب دعوا در ایالات متحده باشد. درسال 1989 در دعوای «آمراداهس » دادگاه ایالات متحده نظر داد كه« امضای یك توافق بين المللی توسط یك دولت خارجی كه در آن اشاره ای به اعراض از مصونيت از تعقيب در دادگاه های ایالات متحده یا حتی در دسترس بودن یك سبب دعوا در ایالات متحده وجود ندارد، اعراض از مصونيت در دادگاه های ایالات متحده تلقی نمی شود»
« اُكُنل معتقد است كه اگر یك دولت از طریق یك معاهده توافق نماید كه صلاحيت دولت دیگر را بپذیرد، طبق حقوق آمریكا، این معاهده می‌تواند به عنوان یك اهدای صلاحيت عمل كند» Connell, 1970 : 861))
باید دانست كه تعبير «اهدای صلاحيت»، با واقعيات جامعه بين‌المللی سازگاری ندارد. زیرا در سيستم بين‌المللی موجود، صلاحيت هر دولت از «اعمال حاكميت» خود آن دولت ناشی می شود، نه از «اهدای صلاحيت» توسط دولت دیگر .لذا كاری كه دولت اخير انجام می دهد صرفاً در حد «رضایت به اعمال صلاحيت» بر خود اوست نه اهدای صلاحيت به دولتی كه خود دارای حاكميت است. این رضایت از آن جهت ضرورت دارد كه در این سيستم، دولت ها با یكدیگر برابرند و اصولاً هيچیك بر دیگری حق حاكميت ندارد. همین رویه در کشورهای اروپایی نیز معمول است بطوری که « بخش 2 ماده (2) قانون مصونیت دولت، مصوب 1978 انگلیس اجازه می‌دهد که یک دولت، قبل از بروز اختلاف از طریق انعقاد یك توافق كتبی از مصونيت اعراض كند. این بخش مقرر می دارد: یك دولت می‌تواند بعد از این كه اختلاف به طرح دعوا منجر شود یا با یك توافق كتبی قبلی (صلاحيت دولت دیگر را) بپذیرد؛ ولی ماده مندرج در هر توافق، مبنی بر این كه این توافق باید تابع قانون انگليس باشد، نباید یك پذیرش صلاحيت تلقی شود این مقررات با راه حل شناخته شده در كامن لا متفاوت است.
در كامن لا، یك دولت می‌توانست با پذیرش صلاحيت دادگاه‌های انگليس، از حق خود بر مصونيت اعراض نماید. اما برای مؤثر بودن این اعراض، دولت مزبور می‌بایست این عمل را بعد از آغاز دعوا و در برابر دادگاه و با علم كامل به این كه مصونيت مورد اعراض قرار می‌گيرد، انجام می‌داد و توافق قبلی با اعمال صلاحيت برای اختلافی كه در آینده بروز می‌كند، كافی نبود و دولت خوانده می‌توانست چنين توافقی را نادیده بگيرد. به عنوان مثال در سال 1951 در دعوای كاهان راجع به نقض قرارداد تأمين تانک‌های شرمن توسط خواهان برای حكومت پاكستان، كه طی آن حكومت پاكستان توافق كرده بود كه در اختلافات مربوط به قرارداد، صلاحيت دادگاه‌های انگليس را بپذیرد، دادگاه نظر داد كه اگر حاكم خارجی بخواهد از این توافق عدول كند، توافق مزبور كلاً بی اثر است .به نظر دادگاه هيچ چيز كمتر از یك پذیرش عملی صلاحيت در برابر دادگاه كافی نيست. به عبارت دیگر، از نظر كامن لوی انگليس، اعراض از مصونيت تنها در صورتی مؤثر و الزام آور بود كه پس از وقوع اختلاف در محضر دادگاه صالح صورت گيرد و اعراض از طریق توافق كتبی قبلی برای دولت خوانده الزام آور نبود. لذا معاهده به عنوان یك توافق كتبی قبلی، ابزار مطمئنی برای اعراض قطعی از مصونيت نبود» (هوشمند، 1391: 79).
ـ نتیجه گیری
مفهوم مصونیت قضائی دولت‌ها و اموال آنان یکی از موانع اساسی برای توسعه سرمایه گذاری خارجی در کشورهای در حال توسعه بوده به طوری که سرمایه گذاران نمی‌توانند با ریسک حداکثری به موضوع سرمایه گذاری ورود کنند. در واقع سرمایه گذار هرچقدر هم ضمانت خارج از قلمرو حاکمیتی یک دولت را کسب نماید به واسطه اصل مصونیت قضائی دولت ها و اموال آنان که در کنوانسیون 2004 میلادی به یک قاعده حقوقی مبدل گردیده درصورت بروز اختلاف با مشکلات اساسی مواجه می‌شوند و از طرفی دیگر نظر به ظهور پدیده تحریم‌های یکجانبه، چندجانبه و شورای امنیت که خارج از پیش‌بینی‌های کلی واقع می شوند دولت‌ها و سرمایه گذاران را با بحران‌های جدی و غیر قابل جبران روبرو می‌کنند. با این حال به عبارتی انصراف دولت از مصونیت را به‌عنوان یک سیاست تشویقی می‌توان تلقی کرد که درصورت بروز اختلاف فی مابین سرمایه گذار و دولت، سرمایه گذار بتواند مانع تضییع اصل سرمایه گذاری و آثار آن باشد. چراکه حتی تحریم، معلول روابط و سیاست خارجی دولت‌هایی ست که نتوانسته‌اند با جامعه جهانی به یک همزیستی مسالمت آمیز دست پیدا کنند. البته انصراف از مصونیت به معنی انصراف از اعمال حاکمیتی نیست بلکه به اعمال تصدی دولت اطلاق می‌شود که در محاکم داوری یا قضائی هیچ امتیاز خاصی نسبت به دولت‌ها اعمال نشود و از شرایطی برابر برخوردار باشند. از این رو در این مقاله انصراف دولت از مصونیت در قراردادهای سرمایه گذاری خارجی در حقوق و رویه بین المللی را که از مهم‌ترین مسائل حیاتی کشورهای نفتی تک‌محصولی محسوب می‌شود مورد بحث قرار داده و نظر به اینکه تاکنون آثار عنصر تحریم در رویه‌های سرمایه گذاری خارجی بررسی نگردیده به درک عمیقی نسبت به این موضوع دست پیدا کرده‌ایم.